TRF1 - 1013982-35.2024.4.01.3500

PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA FEDERAL 6ª Vara da SJGO PROCESSO: 1013982-35.2024.4.01.3500 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: REGIA COMERCIO DE INFORMATICA LTDA IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIANIA SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de ação mandamental com pedido de liminar impetrada por REGIA COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA. contra ato coator do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIANIA, objetivando reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão de ICMS-DIFAL nas respectivas bases de cálculo, bem como assegurar o direito de compensação desses valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, atualizados pela SELIC.

Inicial instruída com documentos.

A União requer seu ingresso no feito.

Informação prestada pela autoridade impetrada, pugnando pela denegação da segurança.

O MPF não se manifesta no tocante ao mérito. É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO O processo comporta julgamento no estado em que se encontra (CPC, art. 355, I).

Cinge-se a controvérsia à possibilidade ou não da exclusão do ICMS–DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, seja reconhecida a existência de créditos decorrentes dos pagamentos efetuados indevidamente.

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, sob a sistemática de repercussão geral, firmou a compreensão de que o valor arrecadado, a título de ICMS, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição a PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (...).” (STF, Tribunal Pleno, RE 574706/PR, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-223, Divulg 29/09/2017, Public 02/10/2017) (grifamos).

Ainda, da análise do voto da eminente relatora, Ministra Carmen Lúcia, extrai-se que: “(...) o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (...).” A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

Ressalta-se, por oportuno, que esse entendimento se aplica inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/14, a qual, em obediência ao art. 97 da CF, foi o objeto da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000, em que restou firmada a orientação no sentido de que "ainda que as supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da Medida Provisória nº 627/2013 na Lei nº 12.973/2014, dando nova redação aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003), não tenham integrado a pretensão recursal inicial, certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto, ao advento da lei nova".

Em relação ao valor a ser efetivamente excluído da base de cálculo, impende ressaltar que se trata do valor destacado das notas fiscais, conforme entendem as turmas deste Tribunal, especializadas em Direito Tributário (TRF4, AG 5012378-50.2020.4.04.0000, 2ª Turma, Rel.

Des.

Fed.

Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 31/03/2020).

De se concluir, então, que o ICMS destacado nas notas fiscais não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc.

I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98).

Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14.

Exclusão do ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquota) da base de cálculo do PIS/COFINS.

A Constituição Federal, em seu art. 155, § 2º, VIII, “b”, previu que o regime Diferencial de Alíquotas (DIFAL) tanto para mercadorias quanto para serviços sujeitos ao ICMS.

Trata-se da diferença entre as alíquotas interna e interestadual de ICMS, cobradas nas vendas interestaduais de bens ou serviços destinados à consumidor final (contribuinte ou não do ICMS).

Transcrevo: “(...) Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito) (...) VIII- a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (...).” Vale dizer então, que o fato gerador do DIFAL do ICMS ocorre nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento será devida: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; ou b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Trata-se, portanto, de sistemática de arrecadação que busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos estados, mas que ao final é recolhida pelo contribuinte aos cofres públicos e, “Assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS” (TRF4, 2ª Turma, 5003278-02.2020.4.04.7201, Rel.

Alexandre Rossato da Silva Ávila, juntado aos autos em 22/07/2020).

Nesse sentido, os precedentes: “TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO E DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

TEMA 69 DO STF.

ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS.

MERCADORIAS ADQUIRIDAS PELO SUBSTITUÍDO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. 2.

Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc.

I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). 3.

As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. 4.

No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. 5.

A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema.

Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos 6.

Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo o qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 7.

Da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas - ICMS-DIFAL -, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, forte na decisão do SF no RE 574.706. 8.

Não se reconhece o direito do contribuinte ao abatimento, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído. (TRF4, 2ª Turma, 5014210-07.2019.4.04.7000, Rel.

Des.

Fed.

Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 05/05/2020).

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

TEMA 69/STF.

Assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS (...).” (TRF4, 2ª Turma, 5003278-02.2020.4.04.7201, Rel.

Des.

Fed.

Alexandre Rossato da Silva Ávila, juntado aos autos em 22/07/2020).

Esse o contexto, é o caso de reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL destacado nas notas fiscais, a título de diferença de alíquota na hipótese de transporte interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final, transitando pela contabilidade de empresa mas não representando faturamento ou receita, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/14.

A orientação fixada, no sentido de que a complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participam da transação comercial (DIFAL) deve ser excluída da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, tal como destacado nas notas fiscais, seja se “VALOR DIFERENCIAL ...” ou “VALOR PARTILHA DESTINO ....”, não havendo necessidade de consignar referidas expressões na sua parte dispositiva para fins de futura compensação dos valores recolhidos indevidamente.

III - DISPOSITIVO Do exposto, concedo a segurança para afastar a incidência do ICMS-DIFAL – destacado nas notas fiscais - na base de cálculo da COFINS e do PIS, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/14.

Extinção do processo com resolução do mérito.

Declaro, ainda, o direito à restituição, após o trânsito em julgado da sentença, dos valores recolhidos indevidamente, sob a forma de compensação, observada a prescrição das parcelas anteriores a 13-08-2015 (prescrição quinquenal).

Incidência da Taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (AC 83965-63.2014.4.01.3800, TRF1, 8ª Turma, Rel.

Desembargador Federal Novély Vilanova, e-DJF1 de 5-7-2019; AC 64773-20.2013.4.01.3400, TRF1, 7ª Turma, Rel.

Desembargador Federal Hércules Fajoses, e-DJF1 de 30-8-2019), balizamento jurisprudencial com amparo no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95 e art. 89 da Lei 8.212/91.

Custas de lei.

Sem condenação em honorária (art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

Reexame necessário (Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º), mas de cumprimento imediato quanto à obrigação de fazer.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Dê-se vista ao MPF. (data e assinatura eletrônicas).

Paulo Ernane Moreira Barros Juiz Federal