TRF1 - 1011926-83.2025.4.01.3600

Seção Judiciária de Mato Grosso 3ª Vara Federal Cível da SJMT PROCESSO N.: 1011926-83.2025.4.01.3600.

CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120).

IMPETRANTE: TATICCO TERCEIRIZACAO DE SERVICOS DE PORTARIA E VIGIA LTDA.

IMPETRADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABA-MT.

DECISÃO Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, interposto por TATICCO TERCEIRIZACAO DE SERVICOS DE PORTARIA E VIGIA LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL, objetivando a inexigibilidade da cobrança do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Defende, em síntese, que o ISS não pode ser considerados receita própria dos contribuintes, mas dos Municípios, motivo pelo qual devem ser excluídos na apuração do PIS/COFINS.

Acrescenta que, o conceito de receita/faturamento não compreende os encargos tributários do ISS, que estão integrando a base de cálculo das contribuições federais PIS/COFINS de modo indevido, porque não se confunde com o faturamento ou receita.

Os valores arrecadados a título de ISS não se agregam ao patrimônio do contribuinte.

Ou seja, representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado para o fisco municipal, sem qualquer possibilidade de enquadramento no conceito de receita/faturamento, conforme definição no julgamento do RE nº 574.706/PR. É o relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO.

O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.

O STF, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, proferiu julgamento no RE n. 240.785/MG no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, que assim reconheceu: “A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha dos salários, o faturamento e o lucro.

As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento.

Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.

A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. (...) O valor correspondente a este último [ICMS] não tem a natureza de faturamento.

Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” - RTJ 66/165.

Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”.

A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins.

Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. (...) Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.

Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria.

Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa.

Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. (RE 240785, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) Além disso, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão do dia 15/03/2017, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Recentemente, em 13-05-2021, ao julgar os embargos de declaração opostos pela União, por 8 votos a 3, o colegiado manteve o entendimento de que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS/Cofins e estabeleceu que a União terá que devolver às empresas os impostos pagos indevidamente a partir de 15 de março de 2017, a data do aludido julgamento, desde que a empresa tenha acionado a Receita Federal, judicial ou administrativamente, até 15 de março de 2017.

Caso contrário, aplicação da tese é devida a partir da data da formulação do requerimento.

Nessa perspectiva, também se verifica que o ISS, que é tributo, em nada se assemelha aos conceitos de faturamento e de receita, de modo que o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS Com efeito, o conceito de receita acolhido pela CF está estabelecido na área da contabilidade e finanças em geral e, nesse contexto, o ISS não constitui receita própria, mas sim receita alheia, de terceiros, no caso, o Município e o Distrito Federal.

Trata-se, na realidade, de meros ingressos de numerários que não integram o patrimônio da empresa, pois apenas transitam pelos cofres e pela contabilidade desta, para depois serem repassados ao Fisco Municipal - sujeito ativo do referido tributo, como dispõe o art. 156, III, da CF.

Neste sentido alinha-se a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PIS/COFINS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO DO ICMS E ISS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CUSTAS. (8) 1.

O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B/CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando aplicável a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/JUN/2005. 2.

Consoante entendimento firmado no STF, é inconstitucional a ampliação do conceito de faturamento, previsto no art. 3º, caput, § 1º, da Lei 9.718/1998 (repercussão geral no RE 585.235/MG). 3. "O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento". (RE 240785, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) 4.

O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. 5.

Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores.

Precedente (REsp nº 1.137738/SP - Rel.

Min.

Luiz Fux - STJ - Primeira Seção - Unânime - DJe 1º/02/2010).

Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 6.

A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7.

Verba honorária mantida nos termos da sentença recorrida. 8.

Custas em reembolso. 9.

Apelação não provida. (TRF/1ª Região - Apelação 00276380320154013400 - Relator Desembargadora Federal Ângela Catão - órgão julgador sétima turma - fonte e-DJF1 - data: 18/11/2016).

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PIS/COFINS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO DO ISS.

TAXA SELIC.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (1). 1.

O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B/CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/JUN/2005. 2. "Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS" (AgRg no AREsp 593.627/RN, STJ, Primeira Turma, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 07/04/2015) 3.

Desinfluente para a solução desta lide, a análise da amplitude do termo 'faturamento', se no conceito "estrito" (Lei nº 9.715/98 e LC nº 70/91) ou se no conceito "amplo" estabelecido pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que introduziram a sistemática da não cumulatividade em relação ao PIS e à COFINS, respectivamente.

Tanto em uma como em outra hipótese, a inclusão do ISS na base de cálculo dessas exações se mostra indevida. 4. "O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento." (RE 240785, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) 5.

O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS. 6.

Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores.

Precedente (REsp nº 1.137738/SP - Rel.

Min.

Luiz Fux - STJ - Primeira Seção - Unânime - DJe 1º/02/2010).

Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 7.

A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 8.

Honorários advocatícios incabíveis.

Custas ex lege. 9.

Apelação da impetrante não conhecida.

Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. (TRF/1ª Região - Apelação em Mandado de Segurança nº 00611541220144013800 - Relatora Desembargadora Federal Ângela Catão - órgão julgador sétima turma - Fonte e-DJF1 data: 11/11/2016) PROCESSUAL.

TRIBUTÁRIO.

PRESCRIÇÃO.

LC 118/2005.

PIS - COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ICMS e ISS.

NÃO CABIMENTO.

IRPJ - CSLL.

CABIMENTO.

COMPENSAÇÃO. 1.

A segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 foi declarada inconstitucional, e considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 - após o decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566621/RS, rel. ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011). 2.

A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição (RE 240785/MG, DJE de 16/12/2014). 3.

A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, sua exclusão da base de cálculo do PIS. 4.

A escrituração dos créditos de ICMS caracteriza a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais, e, portanto, permite a tributação pelo IRPJ e pela CSLL (STJ, REsp 859322 /PR, rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 6/10/2010). 5.

Apelação a que se dá parcial provimento. (TRF/1ª Região - Apelação Civel 00594491320134013800 - Relator Juiz Federal Bruno César Bandeira Apolinário - órgão julgador oitava turma - Fonte e- DJF1 Data: 21/10/2016).

Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR para determinar a inexigibilidade do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Notifique-se e intime-se para cumprimento.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (artigo 7º, II da Lei nº 12.016/2009).

Ao MPF.

Por fim, tornem os autos conclusos para sentença.

Cuiabá, [data da assinatura digital]. [assinado digitalmente] CESAR AUGUSTO BEARSI Juiz Federal da 3ª Vara/MT