TRF1 - 1045908-66.2022.4.01.3900

Seção Judiciária do Pará 1ª Vara Federal Cível da SJPA PROCESSO: 1045908-66.2022.4.01.3900 AUTOR: ISABEL MARIA SOUSA OLIVEIRA Advogado do(a) AUTOR: LUIS GUILHERME CARVALHO BRASIL CUNHA - PA010894 REU: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ, EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Advogado do(a) REU: MARCELO BESSA FIGUEIREDO - RJ99104 SENTENÇA I - Relatório Trata-se de ação de procedimento comum cível ajuizada por Isabel Maria Sousa Oliveira em face da Universidade Federal do Pará (UFPA) e da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), inicialmente ajuizada contra a União Federal, que posteriormente foi excluída do polo passivo.

A parte autora, servidora pública federal lotada no cargo de telefonista da UFPA desde 07/11/1994, sob regime estatutário de 30 horas semanais, alega ter sido transferida para o Complexo Hospitalar UFPA-EBSERH – Unidade João de Barros Barreto, onde passou a cumprir jornada superior, laborando das 7h às 13h e das 14h às 17h, totalizando 45 horas semanais.

Sustenta que, no período de dezembro de 2018 a maio de 2019, exerceu cumulativamente a função de ouvidora interina, sem qualquer adicional remuneratório correspondente.

Afirma ter trabalhado regularmente além da jornada legal por mais de cinco anos, sem percepção de horas extras ou compensações equivalentes, requerendo o pagamento de horas extras com adicional legal de 50%, bem como remuneração adicional pela designação em função de confiança, além de juros e correção monetária.

Postula também a concessão da gratuidade de justiça, com fundamento em sua condição econômica.

A inicial foi instruída com documentos diversos, entre os quais contracheque, ficha funcional, declarações de chefia e processo administrativo (ID 1394445282).

Foi proferida decisão interlocutória inicial pelo Juízo, esclarecendo sobre o rito processual e deferindo a gratuidade de justiça.

A União, originalmente indicada no polo passivo, apresentou contestação na qual suscitou preliminar de ilegitimidade passiva, sob o argumento de que os atos narrados se referem a entes dotados de personalidade jurídica própria – UFPA e EBSERH.

Em razão disso, a parte autora requereu, por petição, a substituição processual da União pelas entidades citadas.

Em nova decisão, o Juízo acolheu a preliminar arguida, reconhecendo a ilegitimidade passiva da União, excluindo-a do feito, e determinando a inclusão da UFPA e da EBSERH no polo passivo, com subsequente citação.

A UFPA apresentou contestação alegando: (i) ausência de comprovação para concessão da justiça gratuita, (ii) ausência de requerimento administrativo prévio e consequente ausência de interesse de agir, e (iii) inexistência de autorização ou comprovação de serviço extraordinário, pugnando pela improcedência dos pedidos e eventual extinção do feito sem resolução de mérito.

Destacou também jurisprudência sobre a necessidade de autorização formal e excepcionalidade da prestação de serviço extraordinário.

A EBSERH, por sua vez, também apresentou contestação, na qual reiterou sua ilegitimidade passiva, sustentando que não houve cessão formal da autora, inexistindo vínculo funcional.

Alegou, ainda, a prescrição quinquenal com base no Decreto nº 20.910/32, ausência de autorização válida para jornada extraordinária, e inexistência de vínculo contratual de confiança que justificasse remuneração adicional.

Requereu o reconhecimento das prerrogativas da Fazenda Pública, inclusive para fins de execução e custas.

A parte autora apresentou réplica às contestações, sustentando a legalidade da gratuidade de justiça diante dos documentos juntados aos autos (contracheque, ficha financeira e declaração).

Afirmou que houve solicitação administrativa de reconhecimento das horas extras e da função exercida como ouvidora interina, com base em documentos constantes do processo administrativo já colacionado aos autos (ID 1394445282).

Impugnou a alegação de ausência de registro de frequência e de cessão à EBSERH, afirmando que trabalhou sob ordens diretas da empresa, o que reforçaria a legitimidade passiva.

Defendeu a aplicação da jurisprudência que reconhece o direito à remuneração por serviço extraordinário efetivamente prestado, ainda que não formalmente autorizado. É o relatório.

DECIDO.

II.

Preliminares 2.1 - Da ilegitimidade passiva A Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH alega sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que não há vínculo jurídico com a parte autora, servidora efetiva da Universidade Federal do Pará – UFPA, regida pela Lei nº 8.112/1990.

Sustenta, ainda, que não houve cessão formal nos termos exigidos pelo art. 93 da referida lei, nem portaria registrada em seus sistemas internos que comprove designação da autora como ouvidora interina, motivo pelo qual não poderia figurar no polo passivo da presente demanda.

A preliminar, contudo, não merece acolhimento.

O Memorando nº 020/2017 (ID 1394445285), expedido pela Gerência Administrativa do Complexo Hospitalar, comprova que a autora foi formal e expressamente lotada na Ouvidoria da unidade hospitalar gerida operacionalmente pela EBSERH, a partir de 03/04/2017.

Tal ato administrativo vincula a empresa pública à gestão funcional da servidora, ainda que seu vínculo jurídico permaneça com a UFPA.

Além disso, a Declaração datada de 16/04/2019, firmada por servidora da Seção de Cadastro, confirma que a autora exercia regularmente suas atividades na Ouvidoria, em jornada das 7h às 13h e das 14h às 17h, totalizando 45 horas semanais, com ciência da chefia imediata e sob a estrutura administrativa vinculada à gestão da EBSERH.

Portanto, demonstrada a relação de subordinação de fato e o proveito institucional obtido pela EBSERH, não há como afastar sua responsabilidade pelo pagamento das verbas pleiteadas.

Assim, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva da EBSERH, que deve permanecer no polo passivo da demanda, ao lado da UFPA. 2.2 - Da prescrição A Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH suscitou preliminar de prescrição quinquenal, com base no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, alegando que a pretensão estaria fulminada quanto às parcelas anteriores a 14/11/2017, cinco anos antes da propositura da presente ação.

Assistes razão à empresa pública.

De início, cabe esclarecer que, considerando que o indeferimento administrativo ocorreu apenas em 2019 (ID 1394445282) e que a presente ação foi ajuizada em 14/11/2022, o fundo do direito não se encontra fulminado pela prescrição.

Não obstante, eventuais verbas retroativas devem estar limitadas aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda. 2.3 - Da impugnação a gratuidade judicial Com relação à impugnação à gratuidade judicial deferida à parte autora, este Juízo vem adotando, para o deferimento da gratuidade judicial, o valor do teto do RGPS, como critério norteador da concessão do benefício.

No caso, coma a parte declarou expressamente não poder arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, e em não havendo qualquer fato ou prova que infirme tais considerações, o beneficio deve ser concedido.

Estando demonstrado nos autos que a autora se enquadra no parâmetro utilizado pelo Juízo para o deferimento da gratuidade judicial (doc. 1394445275), afasto a presente impugnação. 2.4 - Da extensão das prerrogativas de direito público à EBSERH No que se refere ao pedido de extensão das prerrogativas de direito público à EBSERH, indefiro, e colaciono abaixo julgado do STJ cuja fundamentação adoto para ilustrar o não deferimento: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

FALHA OPERACIONAL.

COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO NÃO GERADO.

PAGAMENTO DO BOLETO REFERENTE À TAXA DE INSCRIÇÃO.

RAZOABILIDADE.

PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA.

NEGADA.

SENTENÇA MANTIDA.

I - Na hipótese, não se afigura razoável eliminar o candidato do processo seletivo em exame, mormente no presente caso, em que, por razão de falhas operacionais, houve a emissão do boleto de pagamento da taxa de inscrição, mas o comprovante de inscrição não foi gerado, o que impossibilitou o autor de acessar o sítio eletrônico relativo ao concurso em tela, para o envio dos documentos necessários para concorrer às vagas ofertadas aos candidatos com deficiência, dentro do prazo determinado.

II - Sob esse prisma, afigura-se desproporcional e desarrazoada a decisão que indeferiu a inscrição do autor, que já havia, inclusive, efetuado o pagamento da respectiva taxa do certame.

III - No tocante à alegada possibilidade de extensão das prerrogativas da Fazenda Pública para empresas públicas que prestam serviços públicos, o Superior Tribunal de Justiça afirma que não é o simples fato de a empresa pública contemplar, dentre suas atividades, a prestação de serviço público que lhe garante, por si só, o tratamento dado à Fazenda.

Tal equiparação pode ocorrer quando a estatal presta serviço exclusivamente público, que não possa ser exercido em regime de concorrência com os empreendedores privados e desde que haja previsão legal expressa conferindo essa prerrogativa. (RESP 201303980777, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 18/11/2014) (destaquei) Afastadas as preliminares, passo ao exame do mérito.

III - Mérito 3.1 Do pedido de Horas Extras A autora é servidora pública federal, vinculada estatutariamente à Universidade Federal do Pará (UFPA), conforme o regime jurídico único previsto na Lei nº 8.112/1990, conforme atestam as fichas funcionais juntadas pelas próprias rés (IDs 1803583650 e 1803583651).

Consta expressamente nesses documentos que sua jornada regular contratual é de 40 (quarenta) horas semanais, não sendo aplicável, neste caso, a jornada reduzida de 30h inicialmente mencionada na petição inicial.

Contudo, também se verifica nos autos a declaração funcional ID 1394445285, firmada por autoridade administrativa da própria unidade hospitalar, que informa que a autora exercia suas atividades das 7h às 13h e das 14h às 17h, ou seja, nove horas diárias, o que perfaz 45 horas semanais.

Assim, à luz do art. 19 da Lei nº 8.112/1990, que limita a jornada ordinária a 40h semanais, constata-se que a parte autora extrapolava, de forma habitual, uma hora diária de trabalho além do limite legal, o que configura prestação de serviço extraordinário.

Ressalte-se que as folhas de ponto constantes do ID 1394445282 apresentam registros de horário de entrada e saída que divergem da jornada informada na declaração funcional ID 1394445285, firmada por autoridade administrativa.

Todavia, ao se proceder ao cotejo entre os documentos, verifica-se que as folhas de frequência apresentam registros padronizados e uniformes, desprovidos de variação real, o que compromete sua confiabilidade como meio de prova da jornada efetivamente cumprida.

Por outro lado, a declaração ID 1394445285 foi subscrita por chefe de setor e descreve de forma objetiva a jornada praticada pela servidora, compatível com os demais elementos dos autos.

Nesse contexto, atribui-se maior força probatória à declaração funcional, sendo incabível atribuir à folha de ponto isoladamente maior presunção de veracidade, sobretudo diante de sua padronização mecânica.

Dessa forma, considerando que a jornada praticada era superior em uma hora diária à jornada legal, é devida a remuneração correspondente a uma hora extra por dia efetivamente trabalhado, com o adicional legal de 50%, nos termos do art. 73 da Lei nº 8.112/1990.

Quanto à declaração ID 1803583649, verifica-se que foi produzida em momento posterior ao ajuizamento da presente ação, circunstância que lhe reduz o peso probatório no cotejo com os demais documentos constantes dos autos.

Reflete-se que declarações unilaterais emitidas após o início do processo, sobretudo por parte interessada ou vinculada à parte demandada, devem ser avaliadas com cautela, especialmente quando confrontadas com outros elementos firmados em momento anterior.

Assim, no confronto entre essa declaração e a declaração ID 1394445285, firmada em data anterior, prevalece o conteúdo desta última, por reunir maior presunção de fidedignidade.

Ademais, as rés sustentam a suposta inexistência de autorização formal pelo órgão de pessoal de origem para o exercício de horas-extras como óbice ao reconhecimento da pretensão.

Contudo, os documentos constantes dos autos revelam que Administração possuía conhecimento da jornada da servidora, tanto é que chegou a emitir uma declaração com a jornada extraordinária.

Assim, sob pena de enriquecimento sem causa, não é lícito à Administração recusar o pagamento de horas efetivamente prestadas, sob fundamento de "ausência de autorização".

Ainda quanto à pretensão de recebimento de horas extraordinárias, a autora requer o pagamento correspondente ao período de 60 (sessenta) meses anteriores à propositura da ação.

As rés, em suas contestações, não impugnaram de forma específica o intervalo temporal indicado na inicial, limitando-se a negar genericamente a existência de jornada extraordinária ou a sua autorização formal, não produzindo provas capazes de infirmar os elementos trazidos pela autora, motivo pelo qual deve ser reconhecido o período alegado, o qual servirá de base para a apuração dos valores devidos em sede de liquidação. 3.2.

Do pedido de Adicional por Exercício na Ouvidoria A parte autora também pleiteia o recebimento de adicional remuneratório de 60% sobre cargo comissionado, sob o argumento de que teria exercido interinamente a função de ouvidora no Complexo Hospitalar da UFPA-EBSERH, entre dezembro de 2018 e maio de 2019.

Contudo, o pedido não pode ser acolhido.

A única prova apresentada pela parte autora sobre o exercício da suposta função é a declaração ID 1394445285, que limita-se a informar que a servidora “exerce suas atividades profissionais na Ouvidoria”.

Tal informação, por si só, não comprova a ocupação formal ou mesmo fática de cargo em comissão, tampouco demonstra o exercício de atribuições típicas de chefia, direção ou assessoramento que justifiquem o pagamento de retribuição adicional.

O ID 1394445284, referente ao Plano de Cargos em Comissão e Funções Gratificadas do Complexo Hospitalar, é claro ao dispor que o acréscimo de 60% sobre o cargo de referência – no valor de R$ 4.582,74 – é devido exclusivamente a empregados ou servidores formalmente designados para o exercício de função comissionada, como o cargo de Ouvidor.

Não foi juntada aos autos qualquer portaria de designação, nem ato administrativo que formalize a nomeação da parte autora para o referido cargo ou função gratificada.

Tampouco há comprovação de que ela tenha exercido, ainda que de forma interina, as funções estratégicas e gerenciais atribuídas ao cargo previsto no plano interno.

Assim, embora a autora tenha atuado no âmbito da Ouvidoria, não restou demonstrado que tenha exercido função comissionada que enseje retribuição adicional, nos moldes da regulamentação vigente.

Ademais, ainda que assim não fosse não seria possível à autora pleitear a concessão de horas extras acumulada com a gratificação de cargo de direção, pois, como se sabe, em se tratando de cargos superiores, o servidor não se encontra vinculado a jornada preestabelecida, daí a razão da gratificação adicional.

Portanto, não há respaldo legal ou probatório para deferir o pedido de pagamento do adicional de 60% sobre o cargo de ouvidor, muito menos para sua cumulação com horas extras, razão pela qual o pedido deve ser integralmente indeferido nesse ponto.

IV - Dispositivo Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos para: a) Reconhecer o direito da parte autora ao recebimento de 1 (uma) hora extra diária, correspondente à extrapolação da jornada semanal de 40 horas para 45 horas, no período de 60 meses, com o adicional de 50% previsto no art. 73 da Lei nº 8.112/1990; b) Condenar as rés, solidariamente, ao pagamento dos valores devidos conforme item “a”.

Nos termos do caput do art. 86 do CPC, condeno a parte autora ao pagamento de metade das custas e de honorários advocatícios em favor da parte ré (10% sobre o valor da pretensão de reconhecimento da gratificação de ouvidoria, pro rata).

Exigibilidade suspensa por força do art. 98, § 3º, do CPC.

Condeno as rés ao pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo de cada faixa do § 3º do art. 85, pro rata, incidente sobre o valor da condenação.

UFPA isenta de custas.

EBSERH condenada em 1/4 das custas.

Juros de mora e correção monetária, conforme o Manual de Cálculos do CJF.

Cálculos a serem realizados em sede de cumprimento de sentença.

I.

Belém, data da validação do sistema.

Neymenson Arã dos Santos Juiz Federal Substituto