TRF1 - 1013720-60.2025.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1013720-60.2025.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: MANUELA BRAGA DE CARVALHO RODRIGUES REPRESENTANTES POLO ATIVO: THAMYRES LUZ DA SILVA PEREIRA - AL21732 POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH SENTENÇA Trata-se de ação ordinária, ajuizada por MANUELA BRAGA DE CARVALHO RODRIGUES em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH, objetivando: "a.1) A concessão de antecipação de tutela, sem oitiva da parte contrária, para determinar que a parte autora seja nomeada para posse e exercício imediato e reflexos advindos deste ato, no cargo de cargo de Enfermeiro - Saúde Mental no HOSPITAL UNIVERSITÁRIO PROFESSOR EDGARD SANTOS (HUPES-UFBA). a.2) A concessão de antecipação de tutela, sem oitiva da parte contrária, para formal prorrogação do prazo de vigência do concurso público Ebserh/2023 durante o período em que as liberações de vagas e nomeações permaneceram suspensas. a.3) A concessão de antecipação de tutela, sem oitiva da parte contrária, para determinar a SUSPENSÃO DO TERMO FINAL da validade do concurso público regido pelo EDITAL No 03 – EBSERH/NACIONAL – ÁREA ASSISTENCIAL, DE 02 DE OUTUBRO DE 2023, cuja previsão de término é 01 de março de 2025, com a sua consequente prorrogação até trânsito em julgado deste processo, até o julgamento definitivo da presente demanda. a.4) Estipulação de pena de multa diária por cada descumprimento (astreintes) das tutelas acima requeridas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros legais, em valor não inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais); (...) d) No mérito, sejam confirmadas as tutelas de urgência, com a total procedência dos pedidos, e por fim, determinar que a parte autora seja nomeada para posse e exercício imediato no cargo de Enfermeiro - Saúde Mental no HOSPITAL UNIVERSITÁRIO PROFESSOR EDGARD SANTOS (HUPES-UFBA) e pagamento dos reflexos advindos deste ato desde março de 2023; e) A condenação do réu a título de danos morais em montante não inferior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); f) A condenação do réu a título de lucros cessantes em valor a ser apurado no cumprimento de sentença, onde se requer a inversão do ônus da prova para que o réu apresente a relação exata de benefícios e em valores a que o autor teria direito se não tivesse ocorrido a preterição;” A autora alega “foi aprovada em 1º lugar no Concurso Público da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) nº 1/2023, na cota destinada a pessoas com deficiência (PCD), no cargo de Enfermeiro - Saúde Mental, Hospital Universitário Professor Edgard Santos (HUPES-UFBA), o edital só previu cadastro de reserva para o cargo”.

Afirma que a EBSERH não tem cumprido a lei no que diz respeito à contratação mínima de pessoas com deficiência.

Acrescenta que conforme consta no acórdão do julgamento de ação civil pública movida contra a EBSERH (Processo nº 0000337-91.2019.5.10.0010) a ausência de cumprimento do percentual mínimo legal de reserva de vagas para pessoas com deficiência (PCDs) justifica a condenação da ré à nomeação da parte autora, de forma vinculante.

Tutela de urgência indeferida no id 2173189587.

A EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH apresentou contestação no id 2180250625.

Preliminarmente, arguiu a perda do objeto, impugnou a gratuidade de justiça e solicitou a extensão das prerrogativas da fazenda pública a ela.

Réplica no id 2181832722.

Intimadas sobre a necessidade de produção de novas prova, apenas a requerida se manifestou, oportunidade em que pediu o julgamento antecipado da lide (id 2183790171). É o relatório.

Decido.

A princípio, sobre o pedido de extensão das prerrogativas de fazenda publica à EBSERH, o entendimento prevalecente do TRF da 1ª região é pela impossibilidade.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINARES REJEITADAS.

LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA E DA EBSERH.

AFASTADA A INÉPCIA DA INICIAL.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

EDITAL Nº 03 DE 04/11/2019 - EBSERH.

ENFERMEIRA.

PONTUAÇÃO REFERENTE À EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL.

COMPROVAÇÃO.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E NÃO PROVIDAS.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O entendimento prevalecente nesta Corte Regional é o de que não é possível a extensão das prerrogativas da Fazenda Pública à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, de modo que não lhe cabe a isenção do pagamento das custas processuais.

Precedentes. 2.

O Presidente da EBSERH possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo como autoridade impetrada que se vincula à pessoa jurídica interessada na causa e que tem a faculdade de ingressar no feito (art. 7, II, da Lei nº 12.016/2009), cabendo-lhe o cumprimento de eventuais decisões acerca do concurso em referência.

Precedentes. 3.

Não subsiste a alegação da EBSERH de inépcia da inicial por pedido indeterminado.

Formulado regularmente o pedido pela parte impetrante, fixados, ademais, os limites objetivos da sua pretensão. 4.

Os comprovantes de rendimentos apresentados atestam o preenchimento dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça, além da declaração de hipossuficiência, na forma dos arts. 98 e 99 do CPC. 5.

Comprovada a experiência profissional, conforme determinação no Edital, através da apresentação dos documentos atestando os períodos trabalhados como Enfermeira, circunstância que autoriza o reconhecimento do direito à pontuação não computada e à nova classificação da Impetrante no concurso respectivo. 6.Apelação e remessa necessária conhecidas e não providas.

Sentença mantida. (TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: 10275394020204013400, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ROSANA NOYA ALVES WEIBEL KAUFMANN, Data de Julgamento: 12/12/2023, DÉCIMA-SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: PJe 12/12/2023 PAG PJe 12/12/2023 PAG).

Afasto a preliminar de perda do objeto, pois quando do protocolo da inicial o concurso para o qual a autora concorreu ainda estava vigente.

Outrossim, o simples término da vigência do concurso não afasta o direito à pretensão da requerente, fundado em preterição em concurso público, desde que o direito de ação seja exercido dentro do prazo prescricional.

Rejeito a impugnação à gratuidade de justiça, pois os prints de supostos vínculos empregatícios, apresentados pela ré, desprovidos de documentos que demonstrem a renda auferida pela autora, não são aptos a afastar a hipossuficiência financeira demonstrada pela requerente na inicial.

Enfrentadas as preliminares, passo ao mérito.

A autora objetiva compelir a EBSERH a convocá-la para vaga reservada à PDC, pois é a 1ª colocada na modalidade PCD para o cargo de Enfermeiro – Saúde Mental no HUPES-UFBA.

Adianto, porém, que o pedido é improcedente.

Encontra-se pacificado em nossos tribunais superiores o entendimento de que o candidato que se submete a Concurso Público e é aprovado dentro do número de vagas oferecidas pelo edital possui direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame, certo que o momento da nomeação constitui discricionariedade da Administração, desde que ela não pratique atos que violem a ordem de classificação ou que encartem o provimento precário do cargo, quando, então, a nomeação deve ser imediata.

Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é certo que a classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação (artigo 37, incisos II e IV, da Constituição Federal), pois a Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los, de maneira que, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória (AgRg no RMS 28368/RS): Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento em que se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (RE 598099, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 10.8.2011, DJe de 3.10.2011, com repercussão geral - tema 161). (Destaque nosso) Em relação aos candidatos classificados para o cadastro de reserva, decidiu, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 837.511-PB, possuírem eles mera expectativa de direito que, todavia, se convola em direito líquido e certo se, durante o prazo de validade do concurso, surgirem novas vagas ou for aberto novo certame e ocorrer a preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados fora das vagas, fato que deve ser cabalmente demonstrado.

Na ementa do aludido recurso, julgado em sede de repercussão geral, constou o seguinte: Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (Grifo nosso) A preterição arbitrária e imotivada dos candidatos da reserva, noutra senda, se revela quando ocorre desistências de candidatos convocados que não tomam posse e o ente público se omite em convocar os próximos candidatos classificados da lista de espera, bem assim, quando ocorre contratações temporárias ou precárias desacompanhadas da necessária justificativa legal e, obviamente, desde que tais situações alcancem a posição do candidato que postula a nomeação.

Esse entendimento é amparado pela jurisprudência do STF: […] O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Precedentes. (RE 946425 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 28.6.2016, DJe de 9.8.2016). (Destaque nosso) A preterição, no caso concreto, é a essência para a análise do pedido, o qual fundado no suposto desrespeito da administração no ato de convocação da autora.

Ocorre que diante das premissas alinhavadas é de rigor reconhecer não estar caracterizada o direito da autora ser nomeada ao cargo almejado.

Verifica-se que o EDITAL Nº 03, de 02/10/2023, não disponibilizou vagas imediatas para o cargo de Enfermeiro – Saúde Mental no Hospital Universitário Professor Edgard Santos (HUPES-UFBA), prevendo apenas cadastro de reserva (Num. 2172583471 - Pág. 51), não havendo direito subjetivo à vaga.

E mais, não houve preterição arbitrária, pois nenhum aprovado no concurso para o qual ela se inscreveu foi convocado, conforme informações prestadas pela EBSERH (id 2180250625), não havendo que se falar em desrespeito à ordem de convocações estabelecidas no item 14.1.3 do edital (2172583471) e nem em convocação de candidatos sem qualificação para o cargo.

Salienta-se que sequer houve a demonstração de surgimento de vagas durante a vigência do concurso para o qual a autora se inscreveu.

Não prospera a alegação de que EBSERH seria obrigada a convocar os candidatos PCD, até suprir cotas de PCD na Empresa, por força da ROT nº 0000337-91.2019.5.10.0010, isso porque, neste ponto, a referida ação se debruçou sobre o edital de 2019 e especificou que essa obrigação se referia àqueles concursos vigentes na data da sentença, em 20/09/2021 (id 2147559337), confira: “3.1 Condenar a ré a convocar e nomear candidatos aprovados em concurso público pertencente à lista de candidatos pessoas com deficiência (PCD), inclusive os candidatos preteridos nos Concursos Públicos cujos prazos de validade encontram-se vigentes, prioritariamente aqueles aprovados na lista geral, até que atingido o percentual mínimo fixado no art. 93 da Lei n. 8.213/1991 e legislação complementar, nas vagas previstas no edital ou naquelas que surgirem durante o prazo de validade do concurso público, sob pena de multa mensal de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por pessoa prejudicada, e sem prejuízo do seu direito de convocação/nomeação por caracterizada a preterição;” - Grifo nosso.

A autora realizou o concurso de 2023, cujo edital já estava de acordo com as determinações dadas naquele julgado, não havendo nenhum direito a pleitear a convocação imediata ou alguma reparação em razão da ação trabalhista.

Importa consignar que este juízo não tem competência para avaliar se houve o devido cumprimento da sentença proferida na Justiça do Trabalho, tampouco aplicar penalidade com base no em julgado daquela justiça especializada.

Deste modo, considerando que a autora foi aprovada em cadastro de reserva e que não houve preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados fora das vagas no mesmo concurso que ela, não restou configurado ato ilícito perpetrado pela ré, o que afasta a pretensão da autora de reparação por danos morais e lucros cessantes.

Em tempo, coleciono recente julgado do TRF-1 nesse sentido (Destaque nosso): APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO .

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH).

APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA.

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO . 1.

Consoante orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, "à luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada" (RMS 37036 AgR, Relatora Min.

Rosa Weber, Primeira Turma, DJe-141 08-06-2020) . 2.

De acordo com a jurisprudência mais atualizada dos Tribunais pátrios, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reservas, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 3.

Apelação desprovida . 4.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09. (TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: 10046209120194013400, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL PABLO ZUNIGA DOURADO, Data de Julgamento: 02/05/2024, DÉCIMA-PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: PJe 02/05/2024 PAG PJe 02/05/2024 PAG) - Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e extingo o processo com análise do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno a autora em custas e em honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º do CPC, que deverá ser rateado em parte iguais entre os réus.

Suspensa a exigibilidade, no entanto, pois a requerente é beneficiária da gratuidade de justiça (art. 98, § 3º do CPC).

Interposta apelação, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do §1º do art. 1.010 do CPC, contado em dobro em favor do Ministério Público Federal, Advocacia Pública e Defensoria Pública (arts. 180, 183 e 186 do CPC).

Caso sejam suscitadas preliminares em contrarrazões acerca das questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportou agravo de instrumento, ou caso haja a interposição de apelação adesiva, intime-se o apelante para se manifestar, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.009, §2º, e 1.010, §2º, do CPC).

Após, encaminhem-se os autos ao TRF da 1ª região.

Na ausência de recursos, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se o feito com as devidas baixas.

Brasília, DF.

Assinado e datado digitalmente