TRF1 - 1006303-61.2023.4.01.3906

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Paragominas-PA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Paragominas-PA SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1006303-61.2023.4.01.3906 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: PEREIRA E COSTA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: FERNANDO MAIA SANTOS - PA34233 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros SENTENÇA 1.

RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança, impetrado por PEREIRA COSTA LTDA em face de autoridade coatara indicada DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em BELÉM, vinculado a Secretaria a Receita Federal do Brasil, objetivando: a) a concedida a segurança para declarar, de forma definitiva, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST na base do PIS e da COFINS nas operações da Impetrante; b) a declaração do direito à restituição e/ou compensação dos tributos indevidamente recolhidos pela Impetrante nos últimos 05(cinco) anos, acrescidos de juros e correção monetária (SELIC); c) Que sejam devolvidas à Impetrante as custas processuais recolhidas, devidamente corrigidas, conforme comprovante anexo Alega o impetrante que em razão da atividade que desempenha está sujeito à incidência do PIS e COFINS, com fulcro no art. 195, I “b)” da Constituição Federal c/c a Leis Complementares n. 07/70 e 70/91.

Além disso, pelas mercadorias revendidas há incidência do ICMS-ST (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sob o regime de Substituição Tributária).

No entanto, o Fisco vem incluindo o valor do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições sociais (PIS e COFINS) ao arrepio da lei, sendo inexigível a cobrança.

Requereu, em sede liminar, que seja suspensão a exigência das contribuições ao PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST nas operações comerciais realizadas.

Recebida a inicial, momento em que foi determinada a intimação da requerida (ID 1947341182).

Intimada, foram prestadas as informações pela autoridade coatora, que requereu a denegação da segurança e o indeferimento da tutela provisória (ID 2004825155).

Decisão liminar deferiu em parte o pedido de tutela requerido, para que fosse excluído o ICMS-ST (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços no regime de Substituição Tributária Progressiva) da base de cálculos do PIS e da COFINS, a contar daquela decisão, sob pena de imposição de multa, no caso de descumprimento voluntário por parte do fisco.

A União Federal (Fazenda Nacional) requereu o ingresso no feito. (id 2086805182) O MPF se manifestou pela não intervenção no feito, em razão da ausência de interesse público. (id 2088802649) Os autos vieram conclusos. É o relatório necessário.

Decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO 2.1.

DA EXCLUSÃO E DA RESTITUIÇÃO/COMEPNSAÇÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULOS DO PIS E DA CONFINS.

O mandado de segurança é meio processual adequado, consoante definição constitucional, para proteger direito líquido e certo, sempre que ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação por parte de autoridade pública, com fulcro no art. 5º, LXIX da Carta Magna c/c o art. 1º da Lei n. 12.016/2009.

O cerne da demanda adstringe-se à exclusão do ICMS-ST (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços no regime de Substituição Tributária Progressiva) da base de cálculos do PIS e da COFINS.

Primeiramente, importa registrar que embora o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574.076/PR (Rel.

Ministra Cármem Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02/10/2017), ao julgar o Tema 69 da repercussão geral, tenha definido a seguinte tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, em relação ao ICMS-ST, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu, por maioria de votos, a ausência de repercussão geral sobre o tema, firmando a seguinte tese (Tema 1.098), in verbis: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.

Ainda, questão ora apresentada em juízo foi afetada ao rito dos recursos especiais repetitivos no Superior Tribunal de Justiça, sob tema de nº 1125, com a seguinte questão submetida a julgamento: Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

No acórdão proferido nos REsp nº 1896678 e REsp nº 1958265, nos quais afetado o Tema Repetitivo 1125, foi fixada a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

Segue a ementa: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

SUBSTITUÍDO.

CONTRIBUIÇÃO AO PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2.

No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3.

O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4.

O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5.

Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6.

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7.

Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8.

Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024) Em outro giro, o em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n.º 1.958.265/SP, a Primeira Seção do STJ acolheu, parcialmente, os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da referida tese terá como marco inicial o dia 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF.

No caso examinado, o mandado de segurança foi impetrado em 24/10/2023.

Assim, somente é possível a repetição dos valores de ICMS-ST recolhidos indevidamente relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 24/10/2017, em observância à prescrição quinquenal contada do ajuizamento da ação, nos termos do art. 168, I, do Código Tributário Nacional e art. 3º da Lei Complementar 118/2005.

Cabe destacar que, em sede de mandado de segurança, é incabível a restituição por meio de precatório, conforme vedação expressa das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

A compensação ou a restituição dos valores indevidamente recolhidos deve ocorrer exclusivamente na via administrativa, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, após o trânsito em julgado.

A compensação deve observar a legislação vigente à época de sua efetivação, inclusive quanto à aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) como única forma de atualização, excluindo-se quaisquer índices de correção monetária ou juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021 e do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995.

Assim, a exclusão do ICMS-ST (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços no regime de Substituição Tributária Progressiva) da base de cálculos do PIS e da COFINS é medida que se impõe, assim como a restituição. 2.2.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.

Em relação ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST na base do PIS e da COFINS nas operações da Impetrante, o pedido do impetrante não merece acolhimento, vejamos.

Considerando o julgamento do TEMA 69 pelo STF, submetido a sistemática dos recursos repetitivos, em sede de repercussão geral, que fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, considero que o pedido formulado pelo impetrante, de declaração de inconstitucionalidade, não merece acolhimento, pois já há pronunciamento com efeito erga omnes proferido pelo STF, cabendo a este juízo apenas a aplicação do precedente já firmado.

Ademais, também há jurisprudência vinculante do STJ. 3.

DISPOSITIVO Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar a exclusão do ICMS-ST ,destacado, da base de cálculo do PIS e da COFINS, com efeitos a partir de 15/03/2017, quando devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

Após o trânsito em julgado (CTN, artigo 170-A), a impetrante poderá compensar ou repetir o valor indevidamente recolhido, acrescido de taxa selic.

Essa compensação ou restituição será pela via administrativa e deverá observar os limites previstos na legislação quando do ajuizamento do mandado de segurança, bem como o prazo prescricional quinquenal.

Sem custas remanescentes pelo impetrado e pela União Federal (artigos 4º, II, da Lei n. 9289/1996); Condeno a União Federal ao pagamento das custas antecipadas pela impetrante, diante da sucumbência mínima deste.

Sem honorários advocatícios, com fulcro no 25 da Lei nº 12.016/2009.

Intime-se o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para ciência.

Interposto recurso, intime-se a parte adversa para contrarrazões, remetendo-se, oportunamente, os autos ao TRF1, em caso de apelação.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016/2009).

Todavia, nos termos do §3º, do art. 14 da Lei nº 12.016/09, a sentença que concede a segurança poderá ser executada provisoriamente (execução imediata, inerente à ordem mandamental), salvo nos casos em que for vedada a concessão de medida liminar.

Intimem-se.

Cumpra-se com urgência.

Expeça-se o necessário.

Paragominas-PA, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) RENATA PINTO ANDRADE Juíza Federal Substituta