TRF1 - 1010915-85.2021.4.01.3300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1010915-85.2021.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1010915-85.2021.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:FRANC KRAGL NETO REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: RODRIGO BOMFIM DAEBS DE SOUZA - BA66688-A e MILTON JORDAO DE FREITAS PINHEIRO GOMES - BA17939-A RELATOR(A):SOLANGE SALGADO DA SILVA PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE 2ª INSTÂNCIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO GAB 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1010915-85.2021.4.01.3300 R E L A T Ó R I O A Exma Sra Desembargadora Federal Solange Salgado da Silva (Relatora): Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (ID 288211623) contra sentença (ID 288211620) proferida pelo Juízo Federal da 17ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Estado da Bahia, que absolveu o acusado FRANC KRAGL NETO da suposta prática da infração prevista no artigo 1o, incisos I e II, da Lei 8.137/1990.

Em apertada síntese, narra a peça acusatória que o réu, na condição de controlador de fato e de direito da COSTA BAHIA COMÉRCIO E CONFECÇÕES LTDA - ME, dolosamente reduziu e suprimiu o pagamento de tributos federais relativos ao ano-calendário de 2009, mediante a prestação de declarações falsas à Receita Federal do Brasil, quanto as receitas realmente auferidas pela mencionada pessoa jurídica.

Ainda segundo a denúncia, por meio desse expediente fraudulento (declarações falsas acerca das receitas concretamente recebidas), o acusado reduziu e omitiu o pagamento de tributos federais (Imposto de Renda de Pessoa Jurídica-IRPJ; Contribuição Social de Lucro Líquido-CSLL; Contribuição para Financiamento da Seguridade Social-COFINS; Contribuição para o PIS; Contribuição Previdenciária patronal) e acessórios cujos valores totalizaram a quantia de R$ 452.563,49 (quatrocentos e cinquenta e dois mil quinhentos e sessenta e três reais e quarenta e nove centavos), incluídos os juros e multa, em valores consolidados no mês de maio de 2020 (ID 288211572 – p. 298-302).

O crédito foi definitivamente constituído na via administrativa em 24/10/2019 (ID 288211572 – P.293, c/c arts. 5o e 33, ambos do Decreto 70.235/72).

A denúncia foi recebida em 25/06/2021 (ID 288211575) e, após a instrução processual e apresentação das respectivas alegações finais por memoriais, a sentença absolutória foi proferida em 26/08/2022 (ID 288211620).

Segundo o juízo a quo, não estaria suficientemente demonstrado nos autos o dolo (elemento subjetivo) de suprimir ou reduzir tributo, razão pela qual, em face do princípio in dubio pro reo, absolveu o acusado com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

Nas razões de apelo (ID 196155579), o MPF pugna pela reforma total da sentença sob o fundamento de que existe prova suficiente nos autos para condenar o réu, tanto da materialidade quanto da autoria.

A defesa apresentou contrarrazões (ID 288211629).

Nesta instância, a Procuradoria Regional da República da 1ª Região (MPF) apresentou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação (ID 289756056). É o relatório.

Encaminhe-se ao Revisor (CPP, art. 613, I; RI-TRF1, artigos 30, III, c/c 301, caput).

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 1010915-85.2021.4.01.3300 VOTO REVISÃO O(A) EXMO(A).

SR(A).

DESEMBARGADOR(A) FEDERAL MARCUS VINICIUS REIS BASTOS: Nada a acrescentar ao Relatório. 2.

A r. sentença recorrida absolveu FRANC KRAGL NETO da imputação atinente ao cometimento de crime contra a ordem tributária, consignando, verbis: No presente caso, a materialidade do crime de supressão do tributo – por intermédio da omissão de informação (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990) está demonstrada: a) pelo Termo de Verificação Fiscal (fls. 165-170; ID nº 473517863); b) pelo auto de infração (fls. 172-191; ID nº 473517863); c) pela Representação Fiscal para fins Penais (fls. 369-373 e 1149-1153; ID nº 473461414 e ID nº 552535354); d) pelos demonstrativos de débitos (fls. 2147-2193; ID nº 586219368).

Também não há dúvidas de que o acusado era o gestor da empresa, ao tempo dos fatos.

Com efeito, a testemunha TATIANA (fl. 2346; ID nº 1015065281) disse que: a) trabalhou na “Planeta Bahia”, na área de publicidade; b) o acusado era o administrador de todas as lojas; c) em Praia do Forte, havia uma loja maior, que fechou, pois os custos eram altos; c) em seguida, foi aberta uma loja menor, que também fechou; d) não conhece as questões tributárias nem contábeis.

Por seu turno, a testemunha ANA (fl. 2346; ID nº 1015065281) informou que: a) trabalhou na “Planeta Bahia”, em torno de 6 anos, na estamparia de camisetas; b) o denunciado era o administrador das lojas; c) cada loja era independente.

Por sua vez, o réu - nas suas declarações extrajudiciais (fls. 1121-1122; ID nº 552523875) e no seu interrogatório judicial (fl. 2346; ID nº 1015065281) – afirmou que: a) administrava as lojas de sua mãe a avó, em Salvador (Pelourinho), Lauro de Freitas (aeroporto), Costa de Sauipe e Mata de São João; b) embora todas as lojas tivessem o mesmo nome fantasia “Planeta Bahia”, elas eram pessoas jurídicas diferentes, com CNPJs distintos e contabilidades autônomas; c) em 2009, havia maquinetas de cartões de crédito da Rede Car, Scielo, American Express e Visa; d) naquela ocasião, as máquinas não funcionavam com WiFi, tendo que se valer de chips de celular; e) a depender da cidade, a maquineta funcionava melhor com a operadora Oi, Vivo ou Tim; e) as vendedoras ou gerentes, muitas vezes, trocavam entre si as máquinas, levando de uma loja para outra, conforme a recepção de Internet de cada operadora e as especificidades de cada município; f) a loja de Praia do Forte gerou uma renda muito baixa, de sorte que, inicialmente, foi reduzida de tamanho e depois foi encerrada, após apenas um ano de funcionamento; g) foi surpreendido com o auto de infração; h) a contabilidade fazia a escrituração de tudo, a partir das notas fiscais, de sorte que não imaginou que a troca de maquinetas pudesse gerar qualquer diferença tributária; i) a diferença de faturamento - lançada nas maquinetas da loja de Praia do Forte - corresponde à movimentação das demais lojas, que foram atribuídas à loja da Praia do Forte.

Por fim, no tocante ao funcionamento de maquinetas de cartão de crédito, é fato notório (art. 374, I, do CPC). que: a) até poucos anos atrás, funcionavam mal; b) muitas vezes, não era possível processar as compras por meio de uma máquina específica, sendo necessário trocar de aparelho, para concluir a transação. É crível, assim, que não tenha havido omissão dolosa de informações ou fraude à fiscalização tributária, de modo a configurar o delito do art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/1990.

Não está demonstrado que o acusado tivesse conhecimento de que essa troca de maquinetas de cartão de crédito, entre as vendedoras das quatro lojas, pudesse gerar uma supressão tributária, até porque a escrituração de cada unidade era efetuada com base nas notas fiscais emitidas.

Ademais, tudo leva a crer que a loja de Praia do Forte não possuía um faturamento elevado, até porque, conforme depoimento da testemunha TATIANA e declarado pelo réu, encerrou suas atividades em pouco tempo por não haver se viabilizado economicamente, o que reforça a conclusão de que a diferença de faturamento - lançada nas maquinetas da loja de Praia do Forte - tenha correspondido à movimentação das demais lojas, que foram atribuídas àquela unidade.

Sendo assim, havendo dúvida razoável sobre o elemento subjetivo (dolo genérico) do tipo, impõe-se a absolvição, como medida de Justiça. (cf. sentença ID 288211620 - grifos do original) 3.

A em.

Relatora houve por bem dar provimento ao recurso do Ministério Público Federal, entendendo que "... a simples alegação de equívoco na apuração da Receita, que teria imputado a venda de uma loja como faturamento em outra não se mostra suficiente para afastar o dolo, ainda mais sob o argumento que o recorrido não tinha ciência da supressão dos tributos por causa da constante troca de maquinetas de cartão de crédito". 4.

Peço venia para divergir, mantendo, na íntegra, a r. sentença recorrida que, a meu juízo, bem apreciou os fatos, à luz das provas constantes dos autos.

Os elementos de convicção constantes dos autos não permitem concluir, extreme de dúvidas, ter o ora Apelado se portado com vontade livre e conscientemente dirigida a omitir informações sobre faturamento ao Fisco.

A troca das máquinas de recepção de pagamento por cartão de crédito entre as diversas empresas administradas pelo Apelado - fato demonstrado nos autos - indica a possibilidade de que as alegadas omissões sobre o faturamento tenham resultado de erro, circunstância que não permite afirmar, data venia, a presença do dolo necessário à caracterização do delito tipificado no art. 1º, da Lei nº 8.137/90). 5.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal. É o voto.

MARCUS VINICIUS REIS BASTOS Desembargador Federal Revisor PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE 2ª INSTÂNCIA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO GAB 31 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1010915-85.2021.4.01.3300 V O T O A Exma Sra Desembargadora Federal Solange Salgado da Silva (Relatora): O recurso é tempestivo, a sentença questionada é recorrível por apelação (art. 593, I, do CPP).

Portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conheço.

Não suscitadas preliminares/prejudiciais ao mérito e inexistentes nulidades que possam ser decretadas de ofício, passo à análise do mérito.

Conforme relatado, narra a peça acusatória que o réu, na condição de controlador de fato e de direito da COSTA BAHIA COMÉRCIO E CONFECÇÕES LTDA - ME, dolosamente reduziu e suprimiu o pagamento de tributos federais relativos ao ano-calendário de 2009, mediante a prestação de declarações falsas à Receita Federal do Brasil, quanto as receitas realmente auferidas pela mencionada pessoa jurídica.

Ainda segundo a denúncia, por meio desse expediente fraudulento (declarações falsas acerca das receitas concretamente recebidas), o acusado reduziu e omitiu o pagamento de tributos federais cujos valores totalizaram a quantia de R$ 452.563,49 (quatrocentos e cinquenta e dois mil quinhentos e sessenta e três reais e quarenta e nove centavos), incluídos os juros e multa, em valores consolidados no mês de maio de 2020 (ID 288211572 – p. 298-302).

Sobreveio sentença absolutória (ID 288211620) na qual o juízo a quo consignou que não estaria suficientemente demonstrado nos autos a omissão dolosa de informações ou fraude à fiscalização tributária pelo réu e por surgir dúvida razoável sobre o elemento subjetivo (dolo genérico) do tipo, em obediência ao princípio in dubio pro reo, absolveu o acusado com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

Nas razões do recurso, o MPF sustenta que deve ser reformada a sentença recorrida para que haja a condenação do apelado pelos delitos conforme narrado na denúncia, alegando existência de lastro probatório suficiente demonstrando o elemento subjetivo do absolvido.

Em que pese os fundamentos lançados na sentença para absolver o denunciado, esta deve ser reformada diante do farto acervo probatório demonstrando a materialidade e autoria delitiva bem como o elemento subjetivo do tipo.

O delito de sonegação fiscal do artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990 é material e a respectiva consumação pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante 24 do STF.

Na hipótese, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 24/10/2019, portanto, antes do recebimento da denúncia em 25/06/2021 (ID 288211575).

Os procedimentos administrativos fiscais gozam de presunção de legitimidade e de veracidade, próprios dos atos administrativos, e constituem prova da materialidade do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

No caso, a materialidade objetiva do crime imputado ao réu, além de incontroversa, vem robustamente demonstrada nos autos, especialmente pela representação fiscal para fins penais (ID 288211571 – p.7), inclusive, sendo reconhecida pelo juiz a quo: No presente caso, a materialidade do crime de supressão do tributo – por intermédio da omissão de informação (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990) está demonstrada: a) pelo Termo de Verificação Fiscal (fls. 165-170; ID nº 473517863); b) pelo auto de infração (fls. 172-191; ID nº 473517863); c) pela Representação Fiscal para fins Penais (fls. 369-373 e 1149-1153; ID nº 473461414 e ID nº 552535354); d) pelos demonstrativos de débitos (fls. 2147-2193; ID nº 586219368).

No tocante à autoria, restou comprovado durante a instrução processual que o acusado administrava a empresa, conforme se extrai das provas testemunhais: Também não há dúvidas de que o acusado era o gestor da empresa, ao tempo dos fatos.

Com efeito, a testemunha TATIANA (fl. 2346; ID nº 1015065281) disse que: a) trabalhou na “Planeta Bahia”, na área de publicidade; b) o acusado era o administrador de todas as lojas; c) em Praia do Forte, havia uma loja maior, que fechou, pois os custos eram altos; c) em seguida, foi aberta uma loja menor, que também fechou; d) não conhece as questões tributárias nem contábeis.

Por seu turno, a testemunha ANA (fl. 2346; ID nº 1015065281) informou que: a) trabalhou na “Planeta Bahia”, em torno de 6 anos, na estamparia de camisetas; b) o denunciado era o administrador das lojas; c) cada loja era independente.

Destaca-se que o réu possuía procuração com amplos e irrestritos poderes, inclusive patrimoniais, de representação da pessoa jurídica COSTA BAHIA COMERCIO E CONFECÇÕES LTDA (ID 2882115711 – p.27-28), no período referente à indevida omissão de rendimentos.

Dessa sorte, no delito imputado ao réu, a autoria lhe é conferida porque possuía, à época dos fatos, efetivas atribuições de gerência e controle da pessoa jurídica.

Trata-se, assim, de responsabilidade penal subjetiva, diretamente ligada ao poder de comando das atividades decisórias.

A par da materialidade e autoria incontestes, o argumento central que firmou a convicção do magistrado no sentido da absolvição cinge-se à ausência de dolo na conduta do denunciado, ressaltando que “não está demonstrado que o acusado tivesse conhecimento de que essa troca de maquinetas de cartão de crédito, entre as vendedoras das quatro lojas, pudesse gerar uma supressão tributária, até porque a escrituração de cada unidade era efetuada com base nas notas fiscais emitidas”.

O elemento subjetivo, o dolo, ou seja, a intenção deliberada de suprimir ou reduzir tributo com sua conduta, não deve, por certo, ser extraído da mente do autor, mas sim das circunstâncias que envolvem o fato.

A simples alegação de equívoco na apuração da Receita, que teria imputado a venda de uma loja como faturamento em outra não se mostra suficiente para afastar o dolo, ainda mais sob o argumento que o recorrido não tinha ciência da supressão dos tributos por causa da constante troca de maquinetas de cartão de crédito.

Sendo fato notório, como afirma a sentença, que as maquinetas de cartão de crédito funcionavam mal, em que, muitas vezes, era necessário trocar de aparelho para concluir a transação, se não tivesse havido nenhuma infração tributária, o mero compartilhamento das máquinas entre as lojas, por óbvio, não configuraria ilícito de ordem criminal, pois todos os tributos teriam sido regularmente recolhidos aos cofres públicos, sem prejuízo à Fazenda.

Contudo, no presente caso, foi constatada omissão de receita em montante significativo, em volume bem maior do que a receita declarada.

Se é incontroverso que, a época dos fatos, a administração da empresa competia ao apelante, sobre ele recaía a responsabilidade de todas as obrigações correspondentes à atividade empresarial desenvolvida, inclusive a de prestar informações ao fisco das operações comerciais e fazer o recolhimento adequado dos tributos aos cofres públicos.

Demonstrado o nexo causal entre a conduta do acusado e o resultado lesivo a permitir a responsabilidade penal nos casos de sonegação fiscal no âmbito empresarial.

Nesse sentido, já decidiu o STJ: "Para fixação da responsabilidade penal, nos casos de sonegação fiscal no âmbito empresarial, é necessário que seja indicado o nexo causal entre a conduta do acusado e o resultado lesivo.

Não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva" (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.651.801/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 21/10/2020).

Ademais, esta Corte Regional compreende que, em delitos dessa espécie, não é necessária nenhuma finalidade específica do agente, bastando o dolo genérico para configuração do ilícito: PENAL.

PROCESSO PENAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

ART. 1º, I, DA LEI 8.1137/90.

ART. 337-A, I, C/C ART. 71, AMBOS DO CP.

ERRO MATERIAL.

NULIDADE.

NÃO CABIMENTO.

DIFICULDADE FINANCEIRA.

NÃO COMPROVADA.

MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO.

DEMONSTRADOS.

SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O delito de sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei 8.137/90) e o crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A/CP) exigem para sua consumação apenas o dolo genérico, referente à intenção de concretizar a evasão tributária, sendo irrelevante a demonstração do animus específico de fraudar o Fisco, conforme entende a jurisprudência desta Corte. 2.

Alegação de nulidade da sentença por erro material afastada, em razão de o mesmo não alterar o conteúdo decisório. 3.

Dificuldade financeira aduzida a fim de caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa e o reconhecimento da causa supralegal excludente de culpabilidade, excepcionalmente reconhecida em analogia in bonam parte, devem ser efetivamente comprovadas.

Não há nos autos prova apta que sustente tal alegação. 4.

Materialidade e autoria delitivas dos crimes, previstos no art. 337-A, I, do CP e no art. 1º, I, da Lei 8.1137/90, devidamente comprovadas pelo vasto conjunto probatório existente nos autos. 5.

Dolo demonstrado.

A sentença, na análise persuasiva da prova, demonstrou que os réus tinham consciência de suas condutas e, mesmo assim, deliberadamente praticaram os delitos em questão.

Não há falar em atipicidade da conduta por ausência de dolo. 6.

Dosimetria fixada de acordo com os parâmetros dos artigos 59 e 68 do CP, sendo respeitado o binômio necessidade-suficiência. 7.

As ações delituosas foram reiteradas, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, no período entre janeiro/2009 e dezembro/2012, circunstância que atrai a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 71 do CP, impondo o aumento da sanção no patamar máximo de 2/3 (dois terços). 8.

Havendo concorrência entre o concurso formal heterogêneo e o crime continuado, previstos nos artigos 70 e 71 do CP, aplica-se apenas a causa de aumento referente à continuidade delitiva sobre a pena do delito mais grave, evitando-se, assim, a ocorrência do bis in idem. 9.

Recursos de apelação dos réus não providos. (ACR 0051594-12.2015.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA, TRF1 – TERCEIRA TURMA, DJe. 03/11/2023) (grifou-se) Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que nos delitos de sonegação fiscal “sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico.” (AgRg no REsp 1.925.517/SP – Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) – Sexta Turma, DJe de 27/9/2021).

Na hipótese, o dolo genérico está devidamente comprovado pela omissão de receita ocorrida em relação ao ano-calendário de 2010, ocasião em que o réu dolosamente omitiu da Receita Federal parte significativa das receitas auferidas pela empresa, ao apresentar informação inverídica, na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN), de que as receitas obtidas limitavam-se a R$ 259.964,81 (duzentos e cinquenta e nove mil e novecentos e sessenta e quatro reais e oitenta e um centavos) quando, segundo a representação fiscal para fins penais, haviam sido de R$ 1.831.444,60 (um milhão e oitocentos e trinta e um mil e quatrocentos e quarenta e quatro reais e sessenta centavos).

Esse dolo de sonegar resultou na efetiva redução e supressão de tributos federais, precisamente, do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Contribuição para o PIS/PASEP, resultando na sonegação de 452.563,49 (quatrocentos e cinquenta e dois mil, quinhentos e sessenta e três reais e quarenta e nove centavos), incluídos os juros e multa, em valores consolidados no mês de maio de 2020 (ID 288211572 – p. 298-302).

Ademais, em delitos desta espécie, é comum aos acusados a alegação de erro na apuração fazendária, no entanto, como neste caso em particular, não trazem nenhuma evidência concreta capaz de elidir a presunção de legitimidade e de veracidade das quais goza o procedimento administrativo que lhes imputou a prática delitiva sob análise.

O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência nesse sentido, conforme ilustrado pelo seguinte julgado: "(...) Ocorrido no lançamento definitivo do crédito tributário eventual irregularidade (equívoco ou nulidade no procedimento tributário) deveria ter sido impugnada na via própria, que não é a criminal, de modo que não cabe, aqui e agora, discussão acerca da legalidade da representação fiscal, a qual, repito, deve ser levada, via de regra, à esfera cível; e, ainda que existente, não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, haja vista a independência das instâncias de responsabilização cível e penal" (AgInt nos EDcl no REsp 1.717.016/PB, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 2/8/2019) Com efeito, correta a análise do MPF assim posta nas razões recursais (ID 288211623): Noutro giro, ouvido em juízo, o apelado, muito embora não tenha negado ser o real administrador da empresa, negou a prática delitiva.

Alegou que houve equívoco na utilização da maquineta de crédito da Costa Bahia nas outras lojas do réu, a exemplo das do Pelourinho e de Sauípe, o que teria atribuído a maioria das vendas apenas à loja da Praia do Forte, havendo confusão na movimentação financeira.

No que diz respeito ao dolo, também não poderia fundamentar a decisão de absolvição.

Isso porque, sendo o único controlador da empresa, tendo inclusive, recorrido administrativamente de decisões da Receita Federal, incabível a alegação de que não houve intenção de fraudar o fisco.

Observe-se que o valor declarado às autoridades fiscais é bem menor do que aquele que a sociedade realmente auferiu no citado ano-calendário (havendo uma diferença de mais de 1,5 milhão de reais entre o valor declarado e o valor auferido), não sendo crível que o apelado desconhecesse o faturamento de sua empresa.

Nesse sentido, apesar de sustentar a tese de erro na ação fiscal, que teria atribuído todo o faturamento das lojas apenas à COSTA BAHIA, diante da suposta confusão na utilização compartilhada das maquinetas de crédito, o acusado recorreu administrativamente dos lançamentos constantes no processo n. 13502.720227/2013-99, mas sua irresignação foi julgada improcedente pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, que manteve os créditos lançados. (cf. acórdão 12-110.049, DRJ/RJO, de 27 de agosto de 2019, p. 613 e ss. da NF).

Vale ressaltar, no ponto, que a alegação de suposto erro no procedimento administrativo fiscal de lançamento não deve ser acolhida pela esfera penal, militando a favor dele as presunções de veracidade e de legitimidade.

Verifica-se, portanto, que o acusado se escusa da responsabilidade pela supressão do pagamento de tributos mediante a omissão de informações às autoridades fazendárias, atribuindo aos erros das maquinetas de crédito.

Portanto, a mera conveniência de atribuir toda a responsabilidade a “fatores externos” (troca de maquinetas de cartão de crédito que suprimiu tributos, erro na apuração de receitas, equívoco do procedimento fiscal) não é páreo para desconstruir todos os elementos materiais que apontam para um contexto em que o acusado tinha o dolo de sonegar.

Até porque não é crível que o administrador de fato, inclusive com procuração para tanto, não tenha “vislumbrado” que deveria informar o total de receitas, valendo registrar que a declaração foi em percentual muito menor em relação àquele efetivamente ocorrido. É importante dizer que a sonegação tributária consiste na supressão ou redução de tributos a partir da omissão de informações e/ou prestação de informações falsas ao Fisco federal, caracterizando-se não apenas pela inadimplência, mas, principalmente, pela fraude contra a Administração Tributária.

Não se trata, portanto, de criminalizar a mera inadimplência de dívida civil, mas de proteção do Erário como um bem supraindividual direcionado à obtenção dos recursos necessários à realização das atividades do estado.

Feitas tais considerações e ante a existência de lastro probatório demonstrando a materialidade, a autoria e o dolo delitivos, a sentença deve ser reformada para condenar o réu FRANC KRAGL NETO pela prática do delito previsto no art. 1º, I e II, da Lei 8.137/1991.

Isto posto, passo a dosimetria da pena.

Da dosimetria da pena (art. 68 do Código Penal): Na primeira fase de fixação da pena, à luz do art. 59, do CP, a culpabilidade, entendida como a reprovação social da conduta delituosa, no caso dos autos não ultrapassa o grau de reprovação normal aos delitos de tal espécie; não há evidências de maus antecedentes ou elementos aptos a subsidiar uma valoração negativa à conduta social do réu; deixo de examinar a personalidade ou a conduta social ante a ausência de dados a respeito.

Os motivos do crime não ultrapassam o âmbito de incidência do tipo penal; as circunstâncias do delito, por seu turno, não desfavorecem o réu; a análise do comportamento da vítima fica prejudicada, porquanto o sujeito passivo do crime, em última análise, é o Estado.

O valor do débito é circunstância judicial passível de ensejar a exasperação da pena-base do delito de sonegação fiscal (STJ, AGARESP n. 201300501322, Rel.

Min.

Leopoldo de Arruda Raposo, Des.

Conv. do TJ/PE, j. 24.03.15; HC n. 201400942633, Rel.

Min.

Ericson Maranho, Des.

Conv. do TJ/SP, j. 18.12.14; RESP n. 200901397670, Rel.

Min.

Sebastião Reis Junior, j. 20.06.13; HC n. 201001879839, Rel.

Min.

Laurita Vaz, j. 07.05.13; HC n. 200602476529, Rel.

Min.

Gilson Dipp, j. 08.05.07).

Em caso no qual o débito superou R$ 100.000,00, a Sexta Turma do STJ manteve a exasperação da pena-base pela valoração desfavorável da vetorial consequências do crime: PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

DOLO ESPECÍFICO.

PRESCINDIBILIDADE.

AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO.

VERIFICAÇÃO.

SÚMULA N. 7 DO STJ.

DOSIMETRIA.

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM DECORRÊNCIA DO VALOR EXCESSIVO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO.

SÚMULA N. 83 DO STJ.

PENA DE MULTA.

REDUÇÃO DO VALOR.

SÚMULA N. 7 DO STJ.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

A Corte de origem explicitou de forma clara os fundamentos pelos quais concluiu pela autoria, materialidade e dolo delitivos do ilícito atribuído ao acusado.

A título de omissão, o recorrente buscou tão somente a rediscussão da matéria decidida em seu desfavor, especialmente no tocante às conclusões do procedimento administrativo fiscal de constituição do débito tributário, fim a que não se destinam os embargos de declaração. 2.

Na caracterização dos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico.

Assim, é inviável a pretensão baseada na necessidade de demonstração do dolo específico. 3.

A desconstituição das premissas estabelecidas no acórdão recorrido sobre a autoria, a materialidade e o dolo delitivos implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 4.

O valor expressivo dos tributos sonegados pode justificar a elevação da pena-base pela valoração desfavorável da vetorial consequências do crime, conforme ocorrido na espécie, em que o débito supera R$ 100.000,00.

Incide, no ponto, o disposto na Súmula n. 83 do STJ. 5.

A quantidade de dias-multa é proporcional à pena privativa de liberdade e a redução do valor unitário demandaria revolvimento probatório dos autos, ante a cognição do acórdão impugnado de boa condição econômica do insurgente. 6.

Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.030.115/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023) Na hipótese, as consequências do crime são graves, em que o montante do prejuízo causado ao erário ultrapassa o normal à espécie, uma vez que o valor sonegado em 2013, excluídos os juros de multa, foi de R$ 287.158,89 (duzentos e oitenta e sete mil cento e cinquenta e oito reais e oitenta e nove centavos) (cf. consta da Representação Fiscal para Fins Penais 13502.720228/2013-33 – ID 288211571 – p.7) e de R$ 452.563,49 (quatrocentos e cinquenta e dois mil quinhentos e sessenta e três reais e quarenta e nove centavos), incluídos os juros e multa, em valores consolidados no mês de maio de 2020 (ID 288211572 – p. 298-302).

Avançando, a lei não dispõe sobre o quantum de cada circunstância judicial, ficando a cargo do juiz tal avaliação, com observância dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, para fixar a sanção mais adequada para a repressão e prevenção do crime.

Portanto, não havendo nenhum critério lógico ou matemático estabelecido pelo legislador, nem tampouco determinado pela jurisprudência vinculante, o critério utilizado se baseia na discricionariedade vinculada do julgador, desde que haja fundamentação idônea.

Por essas razões, e por ser mais benéfico ao réu no caso concreto e, ainda, pela suficiência para prevenção e reprovação da infração penal, adota-se a fração de 1/8 para a circunstância judicial negativamente valorada (in casu, as consequências do delito), a incidir sobre o mínimo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (de 2 anos de reclusão), razão pela qual fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Assim, a pena provisória mantém-se em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na terceira fase analiso a possibilidade de aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, que prevê causas especiais de aumento de pena, sendo uma delas o grave dano à coletividade (inciso I).

De início, cabe estabelecer se essa majorante pode ser aplicada em hipótese na qual não foi suscitada pela acusação (caso dos autos).

Dispõe o art. 385 do CPP que, “nos crimes de ação penal pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.O STJ conta com precedentes no sentido de que “não fere o princípio da correlação a inclusão na sentença de agravante legal não descrita na denúncia, mormente se suscitada em sede de alegações finais da Acusação Pública.

Inteligência do artigo 385 do Código de Processo Penal.” (REsp 857.066/RJ, Rel.

Min.

HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJe 14/04/2008).

No caso, ainda que a causa do art. 12, I, não seja tecnicamente uma “agravante”, mas sim uma majorante variável a ser considerada (ou não) na terceira fase da aplicação da pena, determina o CPP, no art. 387, que o juiz, ao proferir sentença condenatória, “II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos artigos 59 e 60 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal” e “III – aplicará a pena de acordo com essas conclusões”.

Na hipótese, a referida causa de aumento de pena sequer foi alegada em memoriais finais da acusação, tampouco em razões de apelação do MPF – de forma a se permitir à parte ré o (mínimo) contraditório e a ampla defesa, ainda que apenas em sede de contrarrazões de apelação -,o que suscita discussões se o magistrado ou, no caso, se este Tribunal poderia ao proferir condenação, de ofício, considerar existente a aludida causa de aumento e aplicá-la, se o caso.

De outra parte, pode-se advogar a tese de que se deve observar o fato de que se trata de uma circunstância rigorosamente objetiva e expressamente referida na denúncia, ao quantificar o montante do crédito sonegado, o que autorizaria a compreensão de que pode ser reconhecida em sentença independentemente de ser mencionado o dispositivo de aumento, já que permitido o contraditório quanto ao fato em relação ao qual o réu se defende.

Nesse sentido, precedente do TRF4: PENAL E PROCESSO PENAL.

SONEGAÇÃO FISCAL.

ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90.

NULIDADE DA SENTENÇA.

ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO.

VALOR DOS TRIBUTOS SONEGADOS NARRADO NA DENÚNCIA.

GRAVE DANO À COLETIVIDADE.

CAUSA DE AUMENTO INCIDENTE.

DESNECESSÁRIA MENÇÃO EXPRESSA AO DISPOSITIVO LEGAL.

PRELIMINAR AFASTADA. (...) 1.

Nos crimes contra a ordem tributária, basta ao MPF descrever o montante do crédito tributário resultante da sonegação fiscal para que o juiz possa reconhecer a ocorrência de grave dano à coletividade e, consequentemente aumentar a pena de 1/3 (um terço) até 1/2 (metade).

Como o réu se defende dos fatos narrados, não da capitulação jurídica feita na denúncia, a menção ao valor sonegado é suficiente para o exercício do contraditório, sendo desnecessária a menção expressa ao art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Ausência de violação ao princípio da correlação.

Preliminar afastada. (...) 5.

A jurisprudência desta Corte é no sentido de que basta a sonegação fiscal superior a 1 milhão de reais para que se considere ter havido grave dano à coletividade e com isso incida o aumento de pena previsto na causa especial do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90. (TRF4, ACR 5008616-94.2019.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 25/07/2023) No mesmo sentido é o seguinte precedente do STJ: AGRAVO REGIMENTAL.

HABEAS CORPUS.

SONEGAÇÃO FISCAL.

EXPRESSIVO VALOR SONEGADO.

INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990.

EMENDATIO LIBELLI.

SENTENÇA.

POSSIBILIDADE.

DENÚNCIA QUE APONTA O QUANTUM.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Com a ressalva de meu entendimento pessoal, esta Corte firmou a compreensão de que, quando a denúncia aponta o valor sonegado que se mostra expressivo, independentemente de conter, na narração dos fatos, menção expressa a maior reprovabilidade da conduta, é possível que o magistrado, na sentença, proceda a emendatio libelli, majorando a pena em razão da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990. 2.

Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 171.371/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/3/2017, DJe de 23/3/2017.) (destacou-se) No tocante ao valor, o STJ vem decidindo que "Nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa (ut, AgRg nos EDcl no REsp 1.997.086/PE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe de 16/6/2023)" (AgRg no AREsp 2.215.868/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 1/10/2024).

No caso, nota-se que o montante de R$ 452.563,49, consolidado em 2020, está aquém do mínimo estipulado pelo STJ (de R$ 1.000.000,00) para a incidência da causa de aumento de pena do art. 12, I, da Lei 8.137/90, razão pela qual deixo de aplicá-la na hipótese.

E ainda que o referido valor alcançasse tal cifra de um milhão de reais, o expressivo valor sonegado já foi acima considerado, na 1ª fase da dosimetria, para exasperação da pena-base à título de consequências do crime, não podendo ser utilizado como causa de aumento de pena sob pena de bis in idem.

Assim, e inexistentes outras causas de aumento de pena, tampouco de diminuição, estabeleço a pena definitiva em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Considerando a ausência de informações sobre a situação econômica do réu, o valor unitário da cada dia-multa é estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (art. 49, §1º, c/c art. 60, ambos do CP).

Regime inicial de cumprimento da pena e substituição da pena privativa da liberdade aplicada (art. 59, III e IV, CP) No que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade, em face do quantum de pena corporal, fixo o regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal, considerando-se que a única circunstância judicial negativada não impede, no caso dos autos, o cumprimento da pena em regime inicial aberto.

Considerando que o acusado satisfaz os requisitos do art. 44, incisos I a III do CP, uma vez que a pena aplicada não é superior a quatro anos, não há violência ou grave ameaça, o réu não é reincidente e as circunstâncias judiciais aconselham a medida, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, segunda parte, CP) a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, V, “a”, da Lei 7.210/84.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para reformar a sentença de absolvição e julgar procedente a pretensão veiculada na denúncia para condenar o réu FRANC KRAGL NETO pela prática dos crimes previstos no art. 1º, I e II da Lei 8.137/1991 à pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, devidamente atualizado, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal. É o voto.

Desembargadora Federal SOLANGE SALGADO DA SILVA Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 29 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS BASTOS Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1010915-85.2021.4.01.3300 PROCESSO REFERÊNCIA: 1010915-85.2021.4.01.3300 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:FRANC KRAGL NETO REPRESENTANTES POLO PASSIVO: RODRIGO BOMFIM DAEBS DE SOUZA - BA66688-A e MILTON JORDAO DE FREITAS PINHEIRO GOMES - BA17939-A E M E N T A PENAL.

PROCESSUAL PENAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

AUSÊNCIA DE DOLO.

ABSOLVIÇÃO. 1.

O Apelado restou absolvido da imputação atinente ao cometimento de crime contra a ordem tributária, ausente demonstração de que portou-se com o fim de omitir receitas ao Fisco, suprimindo o pagamento dos tributos devidos. 2.

Os elementos de convicção constantes dos autos não permitem concluir, extreme de dúvidas, ter o ora Apelado se portado com vontade livre e conscientemente dirigida a omitir informações sobre faturamento ao Fisco.

A troca das máquinas de recepção de pagamento por cartão de crédito entre as diversas empresas administradas pelo Apelado - fato demonstrado nos autos - indica a possibilidade de que as alegadas omissões sobre o faturamento tenham resultado de erro, circunstância que não permite afirmar, data venia, a presença do dolo necessário à caracterização do delito tipificado no art. 1º, da Lei nº 8.137/90). 3.

Apelação a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O Decide a Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por maioria, vencida a Desembargadora Fedederal Solange Salgado (Relatora), negar provimento à apelação, nos termos do voto do Desembargador Federal Marcus Bastos (Revisor), que lavrará o acórdão.

Brasília, Desembargador Federal MARCUS BASTOS Redator para o acórdão