TRF1 - 1011345-39.2023.4.01.3600

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Mato Grosso 2ª Vara Federal Cível da SJMT SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1011345-39.2023.4.01.3600 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: INDUSTRIA E COMERCIO DE ESPUMAS E COLCHOES CUIABA LTDA.

POLO PASSIVO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CUIABÁ/MT e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ESPUMAS E COLCHÕES CUIABÁ LTDA contra ato supostamente coator perpetrado pelo DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CUIABÁ, por meio do qual almeja a concessão de segurança que lhe assegure o direito líquido e certo de recolher IRPJ e CSLL sem que sejam computados em suas respectivas bases de cálculo os valores relativos aos benefícios e incentivos fiscais do ICMS.

Narrou a impetrante que tinha atividade principal relacionada à indústria, comércio, importação e exportação de colchões de molas, colchões de espumas, colchonetes, travesseiros, placas e laminados de espumas, látex e ortopédicos, acessórios para segurança pessoal e profissional, artefatos de tecidos e não tecidos produzidos em TNT, produtos com revestimentos emborrachados em corino e napa, para uso protetivo, autocuidado, médico, hospitalar e odontológico, móveis estofados, etc.

Informou que desde 2009 era beneficiária do PRODEIC, consistente na concessão de Crédito Presumido de 80% do valor do ICMS incidente nas operações de comercialização de mercadorias produzidas em sua unidade industrial local e era indevidamente adicionado nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Alegou que, antes da LC 160/2017, os valores do benefício fiscal de ICMS deveriam ser adicionados às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas posteriormente, com a edição da Lei n. 12.073/2014, o benefício fiscal de ICMS passou a ser considerado subvenção para investimento, portanto, possível deduzir os valores do crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas a RFB vinculou a dedutibilidade à (i) à necessidade de que o benefício fiscal tenha sido concedido como estímulo à implantação/expansão de um empreendimento econômico e (ii) à necessidade de observância dos requisitos impostos pelo artigo 30 da Lei 12.073/2014, dentre os quais o registro do valor referente ao benefício fiscal na conta contábil relativa à reserva de lucros Aduziu que conforme decisão proferida pelo STJ no REsp 1.517.492, o contribuinte devia excluir das bases de cálculo do IRPJ e CSLL os valores dos incentivos fiscais de ICMS e as exigências da Receita Federal do Brasil não deviam ser observadas pois: (i) os benefícios fiscais de ICMS representavam renúncia fiscal dos Estados, sendo desnecessária sua caracterização como “subvenção de investimento” ou “subvenção de custeio”, pois todos os benefícios fiscais de ICMS eram considerados subvenção de investimento, conforme estabelecido pela Lei Complementar 160/2017 e (ii) a concessão de incentivo fiscal pelo estado-membro configurava instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo pacto federativo, desta forma, o estabelecimento de quaisquer outros requisitos para fruição do benefício fiscal por outro Ente Federativo se configurava como invasão de competência, de maneira que eram inexigíveis os requisitos elencados pelo artigo 30 da Lei n. 12.973/2014, em especial a necessidade de registrar os incentivos fiscais de ICMS na conta contábil de reserva de lucros / incentivos.

Pediu a concessão da segurança para “[...] - assegurar o direito líquido e certo da IMPETRANTE de excluir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, os valores relativos ao crédito presumido de ICMS a que faz jus (PRODEIC), sem que os mesmos sejam registrados como reserva de lucros, determinando-se à Autoridade Impetrada, ainda, que se abstenha de quaisquer exigências em razão da destinação que for dada pela IMPETRANTE a esses valores; - assegurar o direito da IMPETRANTE à compensação (ou recebimento via precatório, a seu critério) dos valores recolhidos indevidamente a título de IRPJ e de CSLL sobre o crédito presumido de ICMS objeto do PRODEIC nos últimos 05 anos que antecederem à impetração do presente mandado de segurança, e durante o trâmite do feito, devidamente corrigidos pela Taxa Selic; - assegurar o direito da IMPETRANTE de, diante da não observância das exigências e requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973/14, reverter da conta contábil de reserva de lucros todos os valores relativos aos incentivos fiscais de ICMS que nela foram indevidamente lançados”.

A impetrante comprovou o recolhimento das custas processuais.

Foi determinada a suspensão do processo após a vinda das informações.

A União (PFN) pediu seu ingresso no feito.

Devidamente notificada, a autoridade apresentou informações, nas quais pediu o sobrestamento do feito e, no mérito, defendeu que era possível a exclusão apenas das subvenções para investimento da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, explicou os termos da Lei n. 12.973/14, disse que o assunto estava regulamentado nas Soluções de Consulta COSIT n. 145, de 15 de dezembro de 2020, n. 55, de 25 de março de 2021, n. 108, de 28 de junho de 2021 e n. 15, de 29 de março de 2022.

Alegou que não havia indevida interferência da União nas políticas fiscais ou lesão ao pacto federativo e explicou a legislação da compensação.

Pediu a denegação da segurança.

A impetrante informou que não havia mais determinação para suspensão do processo e ela foi levantada.

O pedido liminar foi indeferido.

O Ministério Público ofertou parecer. É o sucinto relatório.

Fundamento e decido.

De início, esclareço que os processos de mandado de segurança (individual ou coletivo), por gozarem de prioridade legal (Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 20), estão abrangidos pela norma de exclusão constante do art. 12, § 2º, inciso VII, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de sua posição no relatório "Ordem Cronológica de Conclusão – CPC Art. 12" disponibilizado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Defiro o pedido da União (PFN) de integração à lide.

Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação jurídica processual, passo à análise do mérito.

Como bem delimita a inicial, a impetrante almeja por meio da presente impetração, em suma, excluir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores relativos ao crédito presumido de ICMS a que faz jus (PRODEIC), sem que os mesmos sejam registrados como reserva de lucros e declaração do direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente (pedido item 39, subitem "c", 1º e 2º §§).

O Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso (PRODEIC) foi criado pela Lei nº 7.958/2003, regulamentada pelo Decreto 1.432/03 e tem por objetivo contribuir para a expansão, modernização e diversificação das atividades econômicas, com estímulo à realização de investimentos, à inovação tecnológica das estruturas produtivas e ao aumento da competitividade estadual, com ênfase na geração de emprego e renda e na redução das desigualdades sociais e regionais; ele prevê que a SEDEC (Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico) pode conceder até o montante do ICMS devido por meio da redução da base de cálculo desse imposto, crédito presumido do DIFAL e diferimento do ICMS nas operações, prestações e importações de bens, mercadorias e serviços (art. 10 do Decreto n.º 1.432/03).

Quanto à exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, há relevância do fundamento, uma vez que em conformidade com a jurisprudência atual do STJ.

O cerne da lide é a qualificação do crédito presumido de ICMS como a receita, renda ou aquisição de disponibilidade econômica que compõem a base de cálculo das referidas exações.

A legislação de regência do IRPJ e da CSLL dispõe: Código Tributário Nacional Art. 43.

O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (...) Art. 44.

A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

Lei n. 7.689/88 Art. 1º Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, destinada ao financiamento da seguridade social.

Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.

A legislação é clara ao definir as bases de cálculo e, independentemente das exceções previstas em cada legislação, o certo é que os valores que não se enquadrarem nos conceitos de “receita bruta”, “renda ou proventos tributáveis” ou “lucro”, não devem sofrer a incidência da tributação.

E esse é o caso do crédito presumido de ICMS ora analisado.

No caso, o crédito presumido de ICMS é hipótese de ressarcimento de tributo que, no caso, representa uma tentativa dos Estados de diminuir os custos de produção e, consequentemente, o preço final das atividades descritas na legislação supramencionada.

Para tanto, os Estados realizam uma renúncia fiscal, direcionando os recursos às empresas dos setores favorecidos.

Como se vê, trata-se de uma estratégia econômica no âmbito estadual de manutenção da competitividade das indústrias instaladas em cada Estado, não representando faturamento por parte das indústrias beneficiadas, já que o desconto é repassado para o preço final do produto, mantendo-se, dessa forma, a mesma margem de lucro por unidade vendida.

A pretensão da União representa invasão da competência tributária privativa dos Estados, na medida em que limitaria a eficácia de benefícios fiscais por eles concedidos.

Tal não pode ser admitido, sob pena de ofensa ao princípio federativo.

Os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos estados-membros, não constituem receita tributável, não podendo ser contemplados para apuração do lucro da pessoa jurídica para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, pois configuram verdadeira renúncia fiscal, com o intuito de incentivar o desenvolvimento de determinados setores da economia, gerando importantes reflexos financeiros e sociais para o desenvolvimento do Estado.

A empresa é, assim, favorecida pelo benefício fiscal concedido pelo Estado, mas não aufere receita, não acresce seu patrimônio e não recebe lucro.

A tributação não pode incidir sobre uma base superior às reais manifestações de capacidade econômica da empresa.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ é favorável à pretensão da impetrante: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autor idade coatora nas informações prestadas.V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.XVI - Embargos de Divergência desprovidos.(EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018) O Tribunal Regional Federal da 1ª Região tem decidido no mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

INOCORRÊNCIA.

PRESCRIÇÃO.

EXCLUSÃO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

POSSIBILIDADE.

EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL ÀS SUBVENÇÕES CONCEDIAS PELO ESTADO E PELO DISTRITO FEDERAL DE FORMA GENERALIZADA.

IMPOSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO. 1.

Essa colenda Sétima Turma entende que: "Tratando-se de pedido meramente declaratório, dispensável a juntada de documentos comprobatórios de recolhimento dos tributos.

Entretanto, independentemente da existência ou não de prova nos autos do recolhimento/sujeição ao tributo declarado indevido, é possível se reconhecer o direito à repetição de eventual indébito, cuja apuração se dará na fase de execução do julgado" ( AC 0006255-21.2014.4.01.3200/AM, Relator Desembargador Federal José Amilcar Machado, Sétima Turma, e-DJF1 de 09/12/2016). 2.

O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) ( RE 566.621/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005, hipótese dos autos. 3.

De acordo com o entendimento jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça: Impende registrar que o crédito presumido de ICMS possui natureza de incentivo fiscal, diferindo, portanto, do ICMS incluído no preço, arrecadado pelo contribuinte de direito e repassado ao Fisco, razão pela qual a afetação à Primeira Seção desta Corte, na sistemática dos recursos especiais repetitivos dos REsps nºs 1.767.631/SC; 1.772.634/RS e 1.772.470/RS da matéria relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não impõe a suspensão ou o sobrestamento do julgamento da questão relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, haja vista a natureza jurídico contábil diversa de ambas as rubricas, daí o distinguishing entre os casos" (EDcl no AgInt no REsp 178.173-8/SC, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 21/05/2019). 4.

No mesmo sentido: A 1ª Seção desta Corte assentou o entendimento segundo o qual é inviável a inclusão de créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto, a par de tais valores constituírem elementos estranhos à própria materialidade da hipótese de incidência de tais exações, posicionamento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou (STJ, AgInt nos EREsp 160.700-5/PR, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 08/05/2019). 5.

No tocante à exclusão da totalidade das subvenções fiscais concedidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o egrégio Superior Tribunal de Justiça reconhece que: Já o caso concreto é completamente diferente do precedente mencionado.

Aqui a contribuinte pleiteia excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita sua (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS), já que são isenções e reduções de base de cálculo do ICMS por si devido em suas saídas.

Pela lógica que sustenta, todas as vezes que uma isenção ou redução da base de cálculo de ICMS for concedida pelo Estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 e invertendo a lógica do precedente desta Casa julgado nos EREsp. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), onde se prestigiou a proteção do Pacto Federativo, ou seja, o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos ( REsp 1.968.755/PR, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 05/04/2022, DJe de 08/04/2022). 6.

Os créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, vedada a extensão desse favor fiscal específico às demais subvenções concedias pelo Estado e pelo Distrito Federal de forma generalizada. 7.

Assim, deve ser observado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), considerando-se o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda ( REsp 1137738/SP recursos repetitivos, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010), bem como a aplicação da Taxa SELIC ( § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/1995). 8.

Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial, não providas. 9.

Recurso adesivo da impetrante não provido. (TRF-1 - AC: 10153501420214013200, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, Data de Julgamento: 28/03/2023, 7ª Turma, Data de Publicação: PJe 31/03/2023 PAG PJe 31/03/2023 PAG) Logo, cabível o acolhimento do pedido de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL dos valores relativos ao crédito presumido de ICMS.

Outrossim, a impetrante pede, ainda, que lhe seja assegurado "[...] o direito da IMPETRANTE de, diante da não observância das exigências e requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973/14, reverter da conta contábil de reserva de lucros todos os valores relativos aos incentivos fiscais de ICMS que nela foram indevidamente lançados" (pedido item 39, subitem "c", 3º §).

Nesse caso, deve ser observada a tese do Tema 1.182 (REsp 1.945.110/RS e n. 1.987.158/SC), julgada em 26.04.2023: “1.

Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2.

Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3.

Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”.

Na própria ementa há a explicação da diferença entre o decidido no tema e no REsp 1.517.492/PR: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

TEMA 1182.

IRPJ.

CSLL.

BASE DE CÁLCULO.

BENEFÍCIOS FISCAIS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

PRETENSÃO DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DO ERESP 1.517.495/PR.

PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

QUE ENTENDEM PELA POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO LEGAL DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014.

CASO CONCRETO.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

NÃO OCORRÊNCIA.

AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

SÚMULA 7/STJ.

PEDIDO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA PREJUDICADO.

RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 1.

Da limitação da tese proposta: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL). 2.

Da Jurisprudência firmada pelas Turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça: A temática em julgamento foi objeto de sucessivos debates em ambas as Turmas de Direito Público deste Superior Tribunal de Justiça, dos quais se podem extrair as duas posições formadas. 2.1.

A Primeira Turma aplica o princípio federativo para excluir os benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp 1.222.547/RS, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa, DJe de 16/3/2022). 2.2.

A Segunda Turma aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ou seja, entende que deve ser verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão dos benefícios fiscais da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (REsp. n. 1.968.755-PR, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 05/04/2022). 3.

A exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL: A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, teve a oportunidade de discutir uma dentre as espécies do gênero "benefícios fiscais".

Por ocasião do julgamento dos ERESP 1.517.492/PR, a Primeira Seção entendeu que a espécie de favor fiscal de "crédito presumido" não estará incluída na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/2/2018).

O objeto deste repetitivo consiste em investigar se os fundamentos determinantes para a conclusão adotada no ERESP 1.517.492/PR se aplicam aos demais benefícios fiscais de ICMS. 4.

Diferença entre o crédito presumido e as demais espécies de benefícios fiscais de ICMS: De acordo com a doutrina especializada, em virtude do chamado "efeito de recuperação" que é próprio do regime da não-cumulatividade, benefícios ou incentivos fiscais que desonerem determinadas operações representam tão somente diferimentos de incidência. 4.1.

O efeito de recuperação: O efeito de recuperação é um fenômeno próprio de sistemas que adotam a não cumulatividade do tipo "imposto sobre imposto", como foi a opção brasileira para o ICMS.

Adotado o método "imposto sobre imposto", uma alíquota inferior, redução de base de cálculo ou uma isenção, por exemplo, aplicadas no curso do ciclo a que está sujeito o produto, não beneficia o consumidor, na ponta final. É que a diferença é recuperada pelo Fisco através da aplicação de incidência mais elevada nas operações posteriores, diante da ausência da possibilidade de apuração de crédito de imposto destacado na nota fiscal.

Esse é o chamado efeito de recuperação, representado no diferimento da incidência. 4.2.

A não-cumulatividade do ICMS e o diferimento da incidência: A respeito do tema do efeito da recuperação no contexto da não-cumulatividade do ICMS, o professor Hugo de Brito Machado assevera que: "As isenções, como as imunidades, de determinadas operações, ficam transformadas em simples diferimentos de incidência.

Para que isto não ocorresse, necessário seria que ficasse assegurado o crédito do imposto para as operações seguintes. " (MACHADO, Hugo de Brito.

Não-incidência, imunidades e isenções no ICMS.

Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 18, p. 27-39, mar. 1997. p. 39).

Como assertivamente apontado pelo professor, somente a efetiva criação de crédito presumido será capaz de afastar esse efeito de recuperação.

No mesmo sentido, ensina Ivan Ozai que "a isenção do imposto em relação a determinada operação implica a ausência de créditos para pagamento do imposto incidente na operação seguinte, produzindo o fenômeno que conhecemos por efeito de recuperação" (OZAI, Ivan Ozawa.

Benefícios fiscais do ICMS.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

P.148).

Aqui reside a peculiar diferença que aparta a espécie de benefício fiscal do crédito presumido das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS: a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente representa um dispêndio de valores por parte do Fisco, afastando o chamado efeito da recuperação.

Os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois o Fisco, não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação. 4.3.

A peculiaridade do benefício fiscal do crédito presumido de ICMS: Dadas as características da não-cumulatividade adotada no sistema tributário brasileiro, a atribuição do crédito presumido tem peculiaridades que apartam esse benefício daqueles outros que não representam a atribuição de crédito, mas a desoneração (isenção, redução de base de cálculo, dentre outros). 5.

Compreensão firmada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: No mesmo sentido, a Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.968.755/PR (Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 8/4/2022) que versou sobre a possibilidade de extensão aos demais benefícios fiscais de ICMS do entendimento firmado para o crédito presumido, compreendeu que "o caso concreto é completamente diferente do precedente mencionado.

Aqui a CONTRIBUINTE pleiteia excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita sua (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS), já que são isenções e reduções de base de cálculo do ICMS por si devido em suas saídas.

Pela lógica que sustenta, todas as vezes que uma isenção ou redução da base de cálculo de ICMS for concedida pelo Estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 e invertendo a lógica do precedente desta Casa julgado nos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), onde se prestigiou a proteção do Pacto Federativo, ou seja, o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos". 6.

Impossibilidade de extensão do entendimento firmado no ERESP n. 1.517.492/PR: Diante das premissas aqui seguidas, compreendo pela impossibilidade de se adotar a mesma conclusão que prevaleceu no ERESP 1.517.492/PR para alcançar outros benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros. 7.

Da possibilidade de exclusão legal dos benefícios fiscais de ICMS: Entretanto, se técnica e conceitualmente os benefícios fiscais de ICMS, de espécies diversas do crédito presumido, não podem autorizar a dedução da base de cálculo dos tributos federais, IRPJ e CSLL, a Lei permite que referida dedução seja promovida, desde que cumprido os requisitos que estabelece, mediante a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e do art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

Aplica-se o entendimento segundo o qual, "muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei" (EDcl no REsp. n. 1.968.755 - PR, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 03.10.2022).

No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.920.207/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/3/2023.8.

Teses a serem submetidas ao Colegiado: 1.

Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.2.

Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3.

Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 9.

Análise do caso concreto: Na hipótese dos autos, o recurso especial da Fazenda Nacional indica violação aos seguintes dispositivos legais: arts. 141, 320, 373 e 434, 489, §1º, V, e 1022, do CPC/2015; aos arts. 1º, 6º, 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009; ao art. 6º do Decreto-Lei nº 1.598/77; aos arts. 44, 108, § 2º, e 111, II, do CTN; aos arts. 2º e 26 da Lei nº 8.981/95; ao art. 1º da Lei nº 9.316/96; aos arts. 1º e 28 da Lei nº 9.430/96; ao art. 30 da Lei nº 12.973/14, com a redação dada pela LC 160/17, e ao art. 10 da Lei Complementar nº 160/17.

Além da ocorrência de omissão no julgamento dos embargos de declaração pelo TRF4, no mérito recursal a Fazenda Nacional sustenta: (a) inexistência de prova documental pré-constituída; (b) existência de decisão extra petita; (c) que é impossível a exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por inaplicabilidade do EREsp 1517492/PR, sendo necessário o cumprimento das exigências legais para fins de dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.No caso concreto, de início, afasta-se as alegações de omissão e obscuridade do acórdão proferido na origem pelo TRF4.

Quanto ao mérito, o recurso especial não merece conhecimento quanto à alegada violação aos artigos 1º e 6º da Lei nº 12.016/2009 c/c arts. 320, 373 e 434 do Código de Processo Civil, pela incidência da Súmula 7/STJ.

No que diz respeito à exclusão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dou provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para permitir a pretendida exclusão desde que atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), com exceção do benefício fiscal do crédito presumido (ao qual se aplica o entendimento da Primeira Seção firmado no ERESP 1.517.492/PR).

Na hipótese, devem os autos retornarem para a Corte de Origem a fim de que seja verificado o cumprimento das condições e requisitos previstos em lei para a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos demais benefícios fiscais de ICMS, que não seja o crédito presumido, dentro dos limites cognitivos que a demanda judicial comporte (mandado de segurança). 10.

Dispositivo: Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015.

Por conseguinte, ante as limitações impostas pelo STJ no Tema 1.182, a segurança deve ser concedida parcialmente à impetrante.

III.

DISPOSITIVO Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA.

Concedo para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de todo e qualquer ato destinado a exigir da parte impetrante a apuração e/ou o recolhimento do IRPJ e da CSLL com a inclusão dos créditos presumidos de ICMS, quando a parte impetrante figurar na condição de sujeito passivo da obrigação tributária (art. 121 do Código Tributário Nacional), com a suspenção da exigibilidade do crédito tributário em comento.

Ainda, declaro o direito da impetrante de compensar, na via administrativa, os valores indevidamente recolhidos a título de IRPJ e CSLL dos últimos 05 anos.

Denego a segurança em relação ao pedido de não observância das exigências e requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973/14 e reversão na conta contábil de reserva de lucros todos os valores relativos aos incentivos fiscais de ICMS que nela foram indevidamente lançados.

A extinção do processo dá-se com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Custas finais pela União, ressalvada a isenção a si conferida pelo art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289, de 1996.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 c/c enunciado 105 da súmula do STJ.

Na hipótese de interposição de recurso voluntário, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.

Em seguida, não apresentado recurso adesivo, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com as homenagens de estilo, nos termos do art. 1.010, §1º e §3º, do CPC.

Transitada a sentença em julgado: a) certifique-se; b) intimem-se as partes para requererem o que entenderem cabível no prazo comum de 10 (dez) dias; c) apresentado requerimento, autos conclusos para decisão; d) nada sendo requerido, arquivem-se, independentemente de intimação.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se CUIABÁ, data da assinatura digital. assinado digitalmente GUILHERME NASCIMENTO PERETTO Juiz Federal Substituto