TRF1 - 1016422-28.2024.4.01.0000

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1016422-28.2024.4.01.0000 PROCESSO REFERÊNCIA: 0001477-61.2013.4.01.4002 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:ALEXANDRE DE CASTRO NOGUEIRA e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ALINE NOGUEIRA BARROSO - PI8225-A, FERNANDA MARCIA DE LIMA SILVA - PI12750-A, ANTONIO JOAO DA COSTA SALES - PI10711-A, JARDEL CARDOSO SANTOS - PI17435-A, PRISCYLLA VAZ DE CARVALHO - PI10684, ANA CAROLINE BORGES VENTURA RIBEIRO - PI12465-A, JUAREZ CHAVES DE AZEVEDO JUNIOR - PI8699-A, DANILLO VICTOR COSTA MARQUES - PI8034-A, JAMYLLE DE MELO MOTA - PI13229-A, GUILHERME RODRIGUES CARVALHO BARCELOS - RS85529-A, ANDERSON DE OLIVEIRA ALARCON - DF37270-A, BERILO PEREIRA DA MOTTA NETO - PI16716-A, FRED DE SOUSA PARENTE MACHADO - PI23231-A, ROBERTO PODVAL - SP101458-A e DANIEL ROMEIRO - SP234983-A RELATOR(A):LEAO APARECIDO ALVES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 12 - DESEMBARGADOR FEDERAL LEÃO ALVES Processo Judicial Eletrônico AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) n. 1016422-28.2024.4.01.0000 RELATÓRIO Desembargador Federal LEÃO ALVES (Relator): O Ministério Público Federal (MPF) ajuizou ação de improbidade administrativa contra Alexandre de Castro Nogueira, Luciano José Linard Paes Landim e Norma Maria da Costa Sales.

Lei 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei 8.429, Lei de Improbidade Administrativa [LIA]).

AIA 0001477-61.2013.4.01.4002, que foi desmembrada na AIA 0000301-37.2019.4.01.4002.

Id. 418464685.

Inicialmente, o juízo rejeitou a petição inicial em relação ao réu Antônio Silvano Alencar de Almeida e a recebeu no tocante aos demais réus.

Id. 418464839.

Após as contestações apresentadas pelos réus, já na vigência da Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, o juízo reconsiderou o recebimento integral da petição inicial, ratificando o recebimento apenas no tocante [...] aos ilícitos capitulados no art. 10, VIII e XII da Lei de n° 8.429/92, consistentes em: (1) direcionamento da Concorrência de n° 11/2010 em favor CONSÓRCIO STAFF/PAULO BRÍGIDO, resultante do Contrato de n° 34/2010, referente à 2ª etapa da obra portuária, no valor de R$ 14.308.649.87 (quatorze milhões e trezentos e oito mil e seiscentos e nove reais e oitenta e sete centavos), por meio da criação de nova exigência, em desconformidade com o projeto básico, de experiência em executar “mil metros de cravação de estacas pré-moldadas em concreto sobre flutuante com lâmina d’água de 7,0”, da previsão de execução de obras de vigas e lajes do Módulo IV que já haviam sido medidas em pagas no Contrato de n° 59/2008, do não envio da minuta do edital para apreciação da procuradoria estadual, e da aprovação de um orçamento com sobrepreço de 24,41%, o que configura o ato improbo tipificado no art. 10, VIII da Lei de n° 8.429/92; (2) desvios dos recursos públicos, praticados por meio do pagamento por serviços não executados ou executados em quantidade e qualidade inferior a exigida, viabilizados através da emissão de 8 (oito) boletins de medição falsos, durante a execução do Contrato de n° 59/2008, que superfaturaram a obra no valor de R$ 5.117.491,41 (cinco milhões cento e dezessete mil e quatrocentos e noventa e um reais e quarenta e um centavos), consistentes (a) da não instalação do canteiro; (b) da não realização da prova carga das estacas dos módulos I e II e ensaios de pit; (c) da baixa resistência do concreto da superestrutura sobre estacas existentes nos módulos II, III e IV; (d) do volume de construção dos módulos II, III e IV inferior ao pago; (e) do não fornecimento das estacas pré-moldadas, mas aproveitamento das existentes [cravação de estacas]; (f) da remoção, deslocamento terrestre em água de estacas existentes [cumprimento das estacas remanescentes é de 21,08 m e não de 25 m como pago] e (6) do aproveitamento do bloco de rocha, deixado por obras anteriores, para execução do enrocamento para fins de recuperação/complementação do braço do molhe, o que configura o ato improbo tipificado no art. 10, XII da Lei de n° 8.429/92; e (3) desvios dos recursos públicos, praticados por meio do pagamento de reajustes sobre a 1ª a 4ª medições do Contrato de n° 59/2008, no valor de R$ 420.551,51 (quatrocentos e vinte mil, quinhentos e cinquenta e um reais e cinquenta e um centavos), em razão da aplicação de índice de correção não contratado e majorado para obras portuárias e sob base de cálculo aumentada em vista dos serviços não executados constantes das referidas medições, o que configura o ato improbo tipificado no art. 10, XII da Lei de n° 8.429/92.

Id. 418464989.

Em suma, o juízo rejeitou [...] as seguintes acusações por carência ou de enquadramento típico ou do dolo específico exigido: (1) ter apresentado ou aceitado ou dado continuidade à obra com projeto-básico e executivo constando indefinições e deficiências, bem como sem os estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental, o que resultou na contratação de etapas de obras sem funcionalidade imediata, imputado nos termos do art. 10, caput e XI e 11, caput e I, da Lei de n° 8.429/92; (2) autorizar alteração do objeto pactuado sem justificativa, imputado nos termos do art. 11, caput e I da Lei de n° 8.429/92; (3) permitir a utilização de projeto por empresa subcontratada, imputado nos termos do art. 11, caput e I da Lei de n° 8.429/92; (4) pagamentos sem observância dos preços do SINAPI, falhas na apuração dos quantitativos de serviços e na composição das taxas de BDI e dos preços unitários, imputados nos termos do art. 10, caput e XI e 11, caput e I, da Lei de n° 8.429/92[;] (5) omitir-se de levar para análise jurídica as minutas dos editais, imputado nos termos do art. 11, caput e I da Lei de n° 8.429/92; (6) contratar para realização da obra empresa que tem em seu quadro servidor com vínculo efetivo, imputado nos termos do art. 11, caput e I da Lei de n° 8.429/92; (7) não promover o depósito da contrapartida do convênio em sua integralidade, deixando de gerar rendimentos, imputado nos termos do art. 10, caput e XI e 11, caput e I, da Lei de n° 8.429/92; e (8) realizar operação financeira irregular, transferindo o aporte de R$ 3.000.000,00 da conta específica convênio para conta do Tesouro, ainda que devolvidos posteriormente, imputado nos termos do art. 11, caput e I da Lei de n° 8.429/92.

Tais irregularidades, embora possam servir para reforçar a conclusão quanto à ocorrência de outros atos de improbidade remanescentes quando tomadas em conjunto, não configuram autonomamente um ato de improbidade em si, seja por carência de enquadramento típico no rol taxativo do art. 11, seja por per se não evidenciarem o dolo específico previsto no art. 3º, §2º, da Lei de Improbidade Administrativa.

Id. 418464989.

Inconformado, o MPF interpôs o presente agravo de instrumento, formulando o seguinte pedido: Ante o exposto, o Ministério Público Federal requer seja conhecido e provido o presente agravo de instrumento, com base nas razões esmiuçadas no presente recurso, para, reformando a decisão agravada, determinar o recebimento da inicial quanto a imputação de o direcionamento da Concorrência de n° 001/2008 em favor CONSÓRCIO STAFF/PAULO BRÍGIDO, resultante do Contrato de n° 59/2008, referente à 1ª etapa da obra portuária, no valor de R$ 9.649.727,17 (nove milhões, seiscentos e quarenta e nove, setecentos e vinte e sete reais e dezessete centavos), acrescidos de R$ 2.409.097,22 (dois milhões e quatrocentos e nove mil e noventa e sete reais e vinte e dois centavos), após aditivo, através de cláusulas restritivas da competição, onde se exigiu, para qualificação econômico-financeira, cumulativamente, um capital social mínimo de 10% do valor contrato e uma prestação de garantia no percentual de 1% desse valor, bem como por meio de um orçamento com sobrepreço de 31,75% em comparação aos preços praticados no mercado, o que configura o ilícito tipificado no art. 10, VIII da Lei de n° 8.429/92, dando-se assim prosseguimento ao processo.

Id. 418464606.

A parte agravada não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria Regional da República da 1ª Região (PRR1) oficiou pelo provimento do agravo.

Id. 420407893.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 12 - DESEMBARGADOR FEDERAL LEÃO ALVES AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) n. 1016422-28.2024.4.01.0000 VOTO Desembargador Federal LEÃO ALVES (Relator): I A.

Em geral, as constatações de fato fixadas pelo Juízo Singular somente devem ser afastadas pelo Tribunal Revisor quando forem claramente errôneas, ou carentes de suporte probatório razoável. “A presunção é de que os órgãos investidos no ofício judicante observam o princípio da legalidade.” (STF, AI 151351 AgR, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 05/10/1993, DJ 18-03-1994 P. 5170.) Essa doutrina consubstancia o “[p]rincípio da confiança nos juízes próximos das pessoas em causa, dos fatos e das provas, assim com meios de convicção mais seguros do que os juízes distantes.” (STF, RHC 50376/AL, Rel.

Min.

LUIZ GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 17/10/1972, DJ 21-12-1972; STJ, RESP 569985, Rel.

Min.

ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, 20/09/2006 [prevalência da prova que foi capaz de satisfazer o Juízo Singular]; TRF1, REO 90.01.18018-3/PA, Rel.

Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Segunda Turma, DJ p. 31072 de 05/12/1991 [prevalência da manifestação do órgão do Ministério Público em primeiro grau de jurisdição].) Dessa forma, as constatações de fato fixadas pelo Juízo somente devem ser afastadas pelo Tribunal Revisor mediante demonstração inequívoca, a cargo do recorrente, de que elas estão dissociadas do conjunto probatório contido nos autos.

B.

No entanto, a decisão do juiz deve “encontr[ar] respaldo no conjunto de provas constante dos autos.” (STF, AO 1047 ED/RR, Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2008, DJe-043 06-03-2009.) (Grifo acrescentado.) Dessa forma, os elementos probatórios presentes nos autos devem ser “vistos de forma conjunta” (TRF1, ACR 2003.37.01.000052-3/MA, Rel.

Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Terceira Turma, DJ de 26/05/2006, p. 7; STF, RHC 88371/SP, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 02-02-2007 P. 160; RHC 85254/RJ, Rel.

Min.

CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 15/02/2005, DJ 04-03-2005 P. 37), e, não, isolada.

Efetivamente, é indispensável “a análise do conjunto de provas para ser possível a solução da lide.” (STF, RE 559742/SE, Rel.

Min.

ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe-232 05-12-2008.) (Grifo acrescentado.)

Por outro lado, cada prova, individualmente, deve ser analisada em conjunto com as demais constantes dos autos.

Assim, “[o] laudo pericial há que ser examinado em conjunto com as demais provas existentes nos autos.” (STF, HC 70364/GO, Rel.

Min.

CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 17/08/1993, DJ 10-09-1993 P. 18376.) (Grifo acrescentado.) Em resumo, a decisão judicial deve “result[ar] de um amplo e criterioso estudo de todo o conjunto probatório”. (STF, RE 190702/CE, Rel.

Min.

MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 04/08/1995, DJ 18-08-1995 P. 25026.) Com base nesses parâmetros, passo ao exame do presente caso.

II A. “A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.” CPC, Art. 14.

As normas processuais civis e penais aplicam-se de imediato, “sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior, inclusive se a lei posterior é mais favorável ao réu”, e, “pela aplicação do princípio do tempus regit actum,” não retroagem para modificar atos já formalizados sob o império de lei revogada. (STF, RHC 60475, Relator(a): MOREIRA ALVES, Segunda Turma, julgado em 14-12-1982, DJ 22-04-1983 P. 4997 (caso envolvendo lei processual penal) (primeira citação); HC 104555, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 28-09-2010, DJe-194 15-10-2010 (caso envolvendo lei processual penal) (segunda citação); RE 482868 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18-10-2011, DJe-210 04-11-2011 (caso envolvendo lei processual civil); ARE 1239351 AgR-segundo, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11-05-2020, DJe-121 15-05-2020 (caso envolvendo lei processual penal).) B.

Em 26 de outubro de 2021 entrou em vigor a Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, que modificou substancialmente a LIA.

Essas alterações e o impacto delas no julgamento das ações de improbidade administrativa foram examinados pelo STF em recurso extraordinário.

Em conclusão, a Corte fixou as seguintes Teses, quanto ao Tema 1199 da repercussão geral: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. (STF, ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, DJe-251 12-12-2022.) Em suma, o STF reconheceu a aplicação aos processos em curso, sem trânsito em julgado, (i) da exigência de dolo específico para todas as condutas tipificadas na LIA; (ii) da revogação da modalidade culposa.

O STF somente não reconheceu, expressamente, a aplicação aos processos em curso, do novo regime prescricional.

Nesse contexto, é lícito concluir que as demais normas da Lei 14.230, com exceção das que regulam o novo regime prescricional, aplicam-se aos processos em curso.

Nessa direção, o STJ tem decidido que, “[e]m relação aos pedidos de aplicação da Lei n. 14.230/2021 em recursos que não ultrapassaram o juízo de admissibilidade, a Segunda Turma do STJ, no julgamento dos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.706.946/PR, Rel.

Min.

Herman Benjamin, realizado em 22/11/2022, DJe de 19/12/2022, flexibilizou o seu entendimento ao decidir pela possibilidade de retroação da referida Lei a ato ímprobo culposo não transitado em julgado, ainda que não conhecido o recurso, por força do Tema 1.199/STF.” (STJ, PET no AgInt nos EDcl no AREsp 1.877.917/RS, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/5/2023, DJe de 1/6/2023.) Além disso, “[h]á também precedentes d[a] Corte Superior entendendo ser razoável a devolução dos autos à origem, para realizar o devido juízo de adequação/conformidade, quando ultrapassados os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, mesmo que o recurso não tenha sido conhecido.

A propósito, vide: PET no AREsp n. 2.089.705, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe de 18/4/2023; AREsp n. 2.227.641, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe de 13/3/2023; AREsp n. 2.227.520, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe de 10/3/2023; AREsp n. 2.200.846, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe de 10/3/2023; AgInt no AREsp n. 2.152.903, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe de 1/3/2023; QO no AREsp n. 1.202.555/DF, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 6/12/2022; EDcl no AgInt no AREsp n. 1.925.259/PI, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 7/10/2022; EDcl no AgInt no REsp n. 1.505.302/RN, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.732.009/SP, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 3/10/2022; EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.391.197/RJ, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; EDcl no AgInt no AREsp n. 1.973.740/SC, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 8/9/2022; AgInt no AREsp n. 2.001.126, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe de 23/9/2022; AgInt no AREsp n. 2.017.645, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe de 22/9/2022; AgInt no AR Esp n. 1.704.315, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe de 22/9/2022; AREsp 1.617.716, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe 22 /9/2022.” (STJ, PET no AgInt nos EDcl no AREsp 1.877.917/RS, supra.) No mesmo sentido, o STF decidiu que, “[n]o julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado.” (STF, RE 1452533 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023, DJe-s/n 21-11-2023.) Assim, por exemplo, “[o] entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado.” (STF, RE 1452533 AgR, supra.) Como bem exposto pelo eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES, “em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente.” (STF, ARE 843989, supra.) Nesse contexto, as inovações previstas na Lei 14.230, salvo em relação ao novo regime prescricional (STF, ARE 843989, supra), podem ser aplicadas aos processos em curso, enquanto não houver trânsito em julgado.

Na atual redação, o Art. 11, caput, da LIA, dispõe que “[c]onstitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas”.

Em seguida, o legislador descreve nos incisos as condutas que, em conjunção com o caput, caracterizam a prática de ato de improbidade administrativa, por ação ou omissão.

Assim sendo, não mais é possível imputar ao réu a prática, isolada, da conduta descrita no Art. 11, caput, da LIA, na redação da Lei 14.230.

Nesse sentido, o STJ acolheu embargos de declaração, com efeitos infringentes, acentuando que: “Diante do novo cenário, a condenação com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou, ainda, quando condenada a parte ré com base nos revogados incisos I e II do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem uma das novas hipóteses previstas na atual redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, remete à abolição da tipicidade da conduta e, assim, à improcedência dos pedidos formulados na inicial.” (STJ, EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.174.735/PE, relator Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) Na mesma direção, o STF decidiu, em embargos de declaração, pela “INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO.” (STF, ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, DJe-s/n 06-09-2023.) O eminente Ministro GILMAR MENDES esclareceu que: [...] A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. [...] No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. [...] As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. [...] Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. [...] Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. (STF, ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, supra.) No mesmo sentido, o Ministro GILMAR MENDES afirmou, em caso análogo, que [...] a nova legislação alterou prodigiosamente o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11).

Sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incisos III a XII); e (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º).

A esse respeito, tenho destacado, em sede doutrinária, que: O caso do art. 11, sobre a violação de princípios da Administração Pública, é simbólico ao se levantar, por exemplo, a possibilidade de algum ato que viole o princípio da legalidade.

Essa questão foi abordada pela nova legislação com a retirada do rol exemplificativo do caput, vinculando o processo de subsunção ao enquadramento nas práticas descritas nos incisos do dispositivo.

A par desse aspecto, a nova Lei implicou significativa redução do âmbito de incidência dos preceitos proibitivos, sobretudo em virtude da melhor caracterização das condutas, com o emprego de elementos finalísticos qualificadores do ato.

Exemplo desse incremento normativo é a nova redação do inciso III do art. 11.

Na legislação anterior, constituía ato de improbidade “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo”.

Agora, a ação reprovada consiste em “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado”.

Como se vê, há inequívoco fechamento do tipo, com a adjetivação aprimorada, de modo que o intérprete obtém na legislação maiores fatores de interpretação e análise da conduta do agente público.

Ou seja, não basta que o servidor público quebre o sigilo de determinado fato, mas também que essa conduta resulte em benefício ou coloque em risco a segurança pública.

Essa redação qualificada dos tipos dos atos de improbidade ressoa também na melhor definição do elemento subjetivo da conduta.

Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º da nova Lei de Improbidade afastam a possibilidade de ter-se atos de improbidade culposos e rejeitam que o exame da ação ímproba, sob o ângulo subjetivo, esgote-se na voluntariedade da conduta. (MENDES, Gilmar Ferreira.

Supremo Tribunal Federal e Improbidade Administrativa: perspectivas sobre a reforma da Lei 8.429/1992.

In: MENDES, Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael de A.

Araripe.

Nova Lei de Improbidade Administrativa: Inspirações e desafios.

Almedina Brasil: São Paulo, 2022. p. 52.) Ou seja, em suma, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosa de alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado, sendo que tal lesão não necessita da comprovação de enriquecimento ilícito ou do dano ao erário.

No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”.

Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes; (3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado.

Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.

Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada.

Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações.

Nesse sentido, colho os seguintes precedentes: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992.

APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.

TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL.

AGRAVO IMPROVIDO.

I — No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado.

II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado.

III – Agravo improvido. (RE 1452533 AgR, Rel.

Min.

CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023) EMENTA: AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.230/2021.

ALEGAÇÃO DE AFRONTA À TESE VINCULANTE FIXADA NO JULGAMENTO DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 843.989 – TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL.

DESCABIMENTO.

AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ARTIGO 988, § 5º, II, DO CPC.

AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Rcl 60429 AgR, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 27-11-2023) Tenho, portanto, que a ratio decidendi do ARE 843989 (Tema 1.199) quanto à incidência imediata das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 aos processos em curso conduz à conclusão de que as novas disposições da Lei 8.429/1992 são plenamente aplicáveis ao caso concreto.

Ato contínuo, conclui-se que a redação do art. 11, que antes permitia a condenação por ato de improbidade com fundamento unicamente no caput do dispositivo, deve incidir imediatamente neste processo, com a redação atual, que não mais permite a condenação meramente por ofensa aos princípios da Administração Pública, sem restar devidamente demonstrada a prática de alguma das condutas descritas nos seus incisos.

Da mesma forma, a condenação com base no art. 11, I, da LIA, que restou revogado pela Lei nº 14.230/2021 deve ser afastada.

Observo, por fim, que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, à exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput e inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992.

Nesse cenário, considerada a aplicabilidade imediata da Lei 14.230/2021 ao caso concreto e a abolição, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública com fundamento no caput do art. 11, bem como na revogação de seu inciso I, da Lei 8.429/1992, constata-se a impossibilidade jurídica de manutenção da condenação ratificada pelo acórdão recorrido, impondo-se a sua reforma. (STF, ARE 1095911/SP, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, julgado em 19/12/2023, DJe-s/n 08/01/2024.) Noutro julgado, em caso envolvendo essa questão, o Ministro GILMAR MENDES acrescentou que: Em suma, após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), há que se demonstrar a prática dolosa de alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado.

No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199) (Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, sob a perspectiva da necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.

Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes; (3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Como se vê, embora tenha sido afirmada a irretroatividade da extinção da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, a Corte estabeleceu exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade.

No particular, a tese de julgamento restou assim redigida: “A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.” (ARE 843.989/PR, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022) Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado.

Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso nos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.

Ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, a diretriz fixada no julgamento quanto à incidência imediata das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado é plenamente aplicável a casos em que não necessariamente esteja em discussão o elemento subjetivo da imputação, haja vista não ter sido essa a única alteração promovida pela Lei nº 14.230/2021.

Acrescente-se a isso a necessidade, que destaquei no voto em que proferi no julgamento do ARE 843.989/PR, de se conferir aos atos de improbidade administrativa tratamento similar àqueles da seara criminal, sobretudo quando em jogo garantias constitucionais.

Entendo que diante da proximidade dos regimes jurídicos de combate a atos de improbidade administrativa e de persecução criminal, com sanções de grau similar de gravidade, impõe-se a incidência da garantia da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica.

Não é novidade que o cuidado com o patrimônio público ocupou espaço preferencial no projeto constitucional de 1988.

A moralidade administrativa foi expressamente alçada ao patamar de princípio da Administração Pública (CF, art. 37), e, dessa norma, floresceram, no próprio texto constitucional, as bases de novo e autônomo sistema de responsabilização cível de agentes públicos e privados cujas condutas atentam contra a probidade.

Os contornos constitucionais desse sistema evidenciam o rigor do Constituinte com os atos de improbidade administrativa, no que estabelece que importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (CF, art. 37, § 4º).

Ademais, como reforço na proteção da probidade administrativa, sob o ângulo da higidez do erário, o § 5º do art. 37 da Constituição previu igualmente a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário.

O texto constitucional emitiu ao legislador, portanto, diversos comandos para edificação de grave e abrangente regime de responsabilização de agentes responsáveis por condutas ímprobas, fora da seara penal.

Este ponto é importante para compreensão da abordagem proposta. É inequívoco que a ação de improbidade administrativa não se desdobra no âmbito penal, bem como que há uma relativa independência entre as esferas, nos termos da parte final do § 4º do art. 37 da Constituição.

Trata-se de responsabilidade formada na seara cível, fora do processo penal.

Disso não resulta, porém, que a questão esteja definitivamente resolvida, com a solução das controvérsias da ação de improbidade administrativa mediante a mera transposição de conceitos e princípios do direito civil.

Isso porque o caráter sancionatório e o severo conjunto de responsabilidades atrelado ao regime de improbidade coloca-o em zona de inequívoca interface entre diferentes regimes de direito público.

Nesse sentido, a questão da retroatividade das inovações inseridas pela Lei nº 14.230/2021 relaciona-se profundamente com a natureza das normas de improbidade administrativa, ora agregadas à principiologia do direito penal, ora dele apartadas, com a incidência de regras do direito administrativo sancionador ou, quando menos, do próprio direito civil.

Reservadas as devidas vênias, não comungo do entendimento daqueles que posicionam os atos de improbidade administrativa exclusivamente no âmbito do direito civil, negligenciando o seu inequívoco caráter sancionador, bem como a profunda conexão entre o direito sancionador e o direito penal.

Conforme fiz ver no julgamento da Rcl 41.557/SP (DJe de 10/03/2021), a relação entre direito penal e direito administrativo sancionador revela um nódulo problemático do sistema penal com o qual a doutrina especializada vem se ocupando desde o início do século XX, quase coincidindo com o desenvolvimento da própria dogmática jurídicopenal moderna.

O ponto central de tensão, para além de traçar uma diferenciação formal e material entre o ilícito penal e o ilícito administrativo — algo que foi objeto de preocupação da doutrina desde a publicação de Das Verwaltungsstrafrecht, por Goldschmidt, em 1902 — é a limitação do jus puniendi estatal por meio do reconhecimento (1) da proximidade entre as diferentes esferas normativas e (2) da extensão de garantias individuais tipicamente penais para o espaço do direito administrativo sancionador.

Nessa linha, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) estabelece, a partir do paradigmático caso Oztürk, em 1984, um conceito amplo de direito penal, que reconhece o direito administrativo sancionador como “autêntico subsistema” da ordem jurídico-penal.

A partir disso, determinados princípios jurídico-penais se estenderiam para o âmbito do direito administrativo sancionador, que pertenceria ao sistema penal em sentido lato. (OLIVEIRA, Ana Carolina.

Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012, p. 128).

Acerca disso, afirma a doutrina que: “A unidade do jus puniendi do Estado obriga a transposição de garantias constitucionais e penais para o direito administrativo sancionador.

As mínimas garantias devem ser: legalidade, proporcionalidade, presunção de inocência e ne bis in idem.” (OLIVEIRA, Ana Carolina.

Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. p. 241) A assunção desse pressuposto pelo intérprete, principalmente no tocante ao princípio do ne bis in idem, resulta na compreensão, como será observado, que tais princípios devem ser aplicados não somente dentro dos subsistemas mas também e principalmente na relação que se coloca entre os subsistemas.

Reforçando a linha de fundamentação aqui construída, a professora e pesquisadora Helena Lobo da Costa, em monografia por meio da qual recebeu o título de Livre Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, destaca que a interpretação no sentido da independência absoluta entre o direito penal e o direito administrativo sancionador revela um equívoco metodológico, que alcança sérios problemas práticos: “Em nossa doutrina e, especialmente, em nossa jurisprudência prevalece ainda o paradigma de ‘independência entre as instâncias’, que além de não apresentar fundamentação científica convincente, gera diversos resultados paradoxais.

Além disso, constrói um modelo que pouco se coaduna com a ideia de unidade da ordem jurídica, como um sistema jurídico estruturado e dotado de racionalidade interna.

O ordenamento jurídico não pode ser tido como um conjunto desconexo de normas jurídicas, submetidas somente ao princípio da hierarquia. (...) Portanto, a ideia de independência entre as instâncias apresenta diversas inconsistências, não podendo ser abraçada como dogma inquestionável, bem ao contrário.” (LOBO DA COSTA, Helena.

Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador. 2013. pp. 119 e 222) Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais pátrios têm se inclinado pela aplicabilidade dos direitos e garantias constitucionais de cunho marcadamente penal, no que se refere à interpretação de normas jurídicas sucessivas que relevem ou minorem sanções a pessoas físicas e jurídicas (incluindo as de direito público) – direito sancionatório estatal.

Ressalto que as sanções prescritas aos atos de improbidade são graves e em grande parte equiparadas àquelas atreladas à prática de crime comum, conforme evidenciado pelo próprio art. 15 da Constituição, que em seu inciso III atribui à condenação criminal transitada em julgado a mesma consequência, no tocante aos direitos políticos, daquela atribuída às condutas ímprobas.

Essa penalidade de suspensão dos direitos políticos também está presente no sistema de responsabilidade político-administrativa de agentes políticos, os denominados crimes de responsabilidade.

Basta observar que o Presidente da República, se condenado pelo Senado Federal em processo de impeachment, pode ser inabilitado para o exercício de função pública pelo prazo de oito anos (CF, art. 52, parágrafo único).

Também os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República estão sujeitos à inabilitação para o exercício de qualquer função pública, em virtude da prática de crime de responsabilidade, por força do art. 2º da Lei 1.079/1950.

No que concerne à sanção de perda do cargo ou função pública, novamente os sistemas penal, de improbidade administrativa e de crimes de responsabilidade mostram-se coincidentes.

Todos preveem a possibilidade de condenação do imputado a essa drástica penalidade.

Tudo isso para pontificar que, a meu ver, não há como cindir de forma absoluta o tratamento conferido aos atos de improbidade administrativa daquele próprio à seara criminal, sobretudo quando em jogo as garantias processuais.

A retroatividade da norma penal mais benéfica ao réu consubstancia direito fundamental e, como tal, não comporta interpretação restritiva, na esteira do entendimento consolidado desta Corte. É dizer, se há identidade de substratos fáticos para incidência do direito – do que não se tem dúvida pelo exposto até aqui –, descabe articular com leitura textual limitadora da eficácia normativa de direito fundamental (SCHLINK, Bernhard; PIEROTH, Bodo.

Direitos Fundamentais. 2. ed.

São Paulo: Saraiva, 2019, pp. 76-77).

A bem da verdade, a própria Lei nº 14.230/2021 afirmou o caráter sancionatório da norma, apartando-a definitivamente das ações civis, tanto em relação à principiologia quanto no que concerne à finalidade dos institutos: “Art. 1º (...) § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Art. 17-D.

A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Diante da incidência do poder punitivo estatal, que se apresenta único, quando considerados o direito penal e os atos de improbidade, em relação às sanções aplicadas e ao próprio conteúdo das condutas, é imperiosa a aplicação dos direitos e garantias fundamentais pertinentes, independentemente de sua natureza penal.

Assim dispõe, no campo convencional, o art. 9º do Pacto de San Jose da Costa Rica, cujo âmbito de incidência material recai sobre normas sancionadoras extrapenais em geral, preconizando a retroatividade da norma sancionadora mais benéfica: “Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável.

Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito.

Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.” [...] Nesse diapasão, Rodrigo Bittencourt Mudrovitsch e Guilherme Pupe da Nóbrega advertem que o dispositivo da Convenção Americana, ao replicar o princípio da retroatividade da lei benigna, não o cingiu à norma penal, de modo que, sabido ostentar a referida convenção status supralegal, sua dicção, sozinha, já haveria de se sobrepor à legislação infraconstitucional, particularmente no que concerne à interpretação sobre a extensão dos efeitos de alterações positivas (MUDROVITSCH, Rodrigo Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da.

Lei de improbidade administrativa comentada: de acordo com a reforma pela lei n. 14.230/2021.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022, p. 24).

Assim, considerada a proximidade ontológica dos regimes jurídicos de combate a atos de improbidade administrativa e de persecução criminal, com sanções de grau similar de gravidade, impõe-se, a meu ver, a incidência da garantia da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica.

Ressalto que essa diretriz hermenêutica ora proposta tem sido acolhida por esta Suprema Corte.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199).

INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 1.

A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2.

No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3.

As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4.

Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, a exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a pretensão autoral. 5.

Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6.

Agravo regimental desprovido.” (ARE 1.346.594AgR-segundo/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 31.10.2023) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992.

APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO.

TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL.

AGRAVO IMPROVIDO.

I — No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado.

II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado.

III – Agravo improvido.” (RE 1.452.533-AgR/SC, Rel.

Min.

Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 21.11.2023) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 11 DA LEI N. 8.429/1982.

ALTERAÇÃO PELA LEI N. 14.230/2021.

APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTE DO PLENÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 1.457.770-AgR/SP, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Primeira Turma, pendente de publicação) (STF, Rcl 64629 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13-05-2024, DJe-s/n 26-06-2024.) De acordo com o princípio da unidade do injusto (ou critério unitário do injusto), às infrações administrativas devem ser aplicados os critérios do direito penal e do direito processual penal. “A doutrina salienta que não há diferença ontológica ou qualitativa entre o ilícito penal comum, o administrativo, civil ou tributário.” (MISABEL DERZI, Direito Tributário Atual, Forense, 1999, p. 228.) “Inexiste distinção ontológica, mormente no campo da heterotutela, entre infração penal e infração administrativa, logo, comunicam-se à sanção administrativa os critérios do direito penal e do direito processual penal.” (TRF 1ª Região, AMS 1999.01.00.037217-6/MG, Rel.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA MOREIRA, QUINTA TURMA, DJ de 25/10/2002 P.144.) No mesmo sentido: TRF1, AC 0002391-69.2006.4.01.4100, Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES (Conv.), QUINTA TURMA, e-DJF1 20/04/2016.

Como decidido pelo STF, “[a] Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11) e que provocam prejuízo ao erário (Lei 8.249/1992, art. 10) promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal; e excluindo a modalidade culposa do ato descrito no art. 10. [...] No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. [...] As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 aos arts. 10 e 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.” (STF, ARE 1318242 AgR-EDv, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07-05-2024, DJe-s/n 13-06-2024.) No mesmo sentido, o STJ tem decidido que: “Na linha de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e por este Tribunal Superior, à vista da tese vinculante firmada no julgamento do Tema n. 1.199 da repercussão geral, não sendo possível o eventual reenquadramento típico da conduta ilícita, a atual redação do art. 11 da Lei n. 8.429/1992 aplica-se aos atos de improbidade administrativa decorrentes da violação aos princípios administrativos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado.” (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1.991.321/BA, relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) “A Suprema Corte, [...] pelas suas duas Turmas e pelo Plenário, ampliou a aplicação da referida tese, compreendendo que também as alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 no art. 11 da Lei n. 8.249/1992 aplicar-se-iam aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.” (STJ, AgInt no AREsp 2.197.290/SP, relator Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/4/2024, DJe de 2/5/2024.) Assim sendo, a retroatividade da Lei 14.230, em favor do réu, não está restrita apenas às condutas culposas.

A retroatividade também opera em caso de “abolição da tipicidade da conduta”, acarretando a “improcedência dos pedidos formulados na inicial.” (STJ, EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.174.735/PE, supra.) C. “Em sede recursal, não é admissível a inovação da causa de pedir e do pedido, em razão da existência de vedação legal expressa (art. 264 do CPC), além de importar violação ao princípio do duplo grau de jurisdição (art. 515 do CPC). (Cf.

STJ, AgRg no RESP 927.292/PR, Primeira Turma, Ministro Francisco Falcão, DJ 18/10/2007; RMS 13.457/MG, Quinta Turma, Ministro Gilson Dipp, DJ 29/04/2002; RMS 13.323/MG, Quinta Turma, Ministro Gilson Dipp, DJ 08/04/2002; TRF1, AC 2001.01.00.032912-7/DF, Sexta Turma, Juiz Federal convocado João Carlos Costa Mayer Soares, DJ 18/02/2008; AC 1999.36.00.007093-6/MT, Sexta Turma, Juiz Federal convocado Leão Aparecido Alves, DJ 17/10/2006; AC 1999.34.00.001262-9/DF, Primeira Turma Suplementar, Juiz Federal convocado João Carlos Costa Mayer Soares, DJ 02/06/2005.)” (TRF1, EDAC 2001.30.00.000241-1/AC, Rel.

Juiz Federal JOÃO CARLOS COSTA MAYER SOARES (Conv.), Sexta Turma, e-DJF1 p. 25 de 23/03/2009.) “Segundo a jurisprudência d[a] Corte [Superior], ‘ainda que se trate de matéria de ordem pública, é inviável o conhecimento, [pelo STJ], de alegação de prescrição da pretensão executória, se o tema não foi objeto de prévia deliberação pelas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância’ (AgRg no AREsp n. 2.160.511/SP, Quinta Turma, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/9/2022).” (STJ, AgRg no HC 811.599/ES, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.) “No Recurso Ordinário não cabe a análise de matéria não abordada pelo Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância.” (STJ, AgRg no RMS 44.688/DF, Rel.

Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 13/05/2014; AgRg no RMS 20.651/RS, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 29/10/2012.) Também esta Corte: “A prefacial de mérito de prescrição não foi objeto de análise pelo MM.

Juízo a quo, e, assim, não pode ser examinada por esta Corte, sob pena de supressão de instância.” (TRF1, AG 0044852-56.2014.4.01.0000, Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES (Conv.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 13/04/2018.) “A prescrição, conquanto seja matéria de ordem pública, não pode ser analisada em sede recursal, se não foi examinada pelo Juízo de origem, sob pena de supressão de instância”. (TRF1, AG 0016600-43.2014.4.01.0000/AM, Desembargador Federal NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 31/10/2014, p. 899; AG 0026686-10.2013.4.01.0000/AM, Desembargadora Federal MÔNICA SIFUENTES, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 26/09/2014, p. 598.) Em suma, esta Corte tem decidido pela “[i]mpossibilidade de exame, no agravo de instrumento, das questões não submetidas ao juízo singular, sob pena de supressão de instância.” (TRF1, AG 0024417-08.2007.4.01.0000, Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES (Conv.), TERCEIRA TURMA, DJ 05/10/2007 P. 39.) Como decidido pelo STF, ARE 843989, supra, cabe ao juízo competente analisar, em primeiro lugar, os impactos da Lei 14.230 na ação de improbidade administrativa em que ausente sentença transitada em julgado.

Nesse contexto, a análise dessas questões incumbe ao juízo, mediante provocação da parte interessada.

III A.

Os princípios constitucionais relativos ao devido processo legal (Constituição da República, Art. 5º, inciso LIV) e ao contraditório e à ampla defesa (CR, Art. 5º, inciso LV) são exercidos e observados nos termos da lei processual. (STF, MS 23739/DF, Rel.

Min.

MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 27/03/2003, DJ 13-06-2003 P. 10; MS 25483/DF, Rel.

Min.

AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2007, DJe-101 14-09-2007.) Ademais, “os princípios da ampla defesa e do devido processo legal não significam a adoção do melhor dos procedimentos, mas sim que o procedimento incidente, segundo as regras processuais, atenda às referidas garantias constitucionais.” (STF, HC 86022, Rel.

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 23/08/2005, DJ 28-10-2005 P. 50.) Por sua vez, “os meios e recursos inerentes à ampla defesa são os previstos na legislação, com a observância dos requisitos nela estabelecidos”. (STF, Rcl 377 EI-AgR, Rel.

Min.

MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/1994, DJ 27-10-1994 P. 29164.) “Segundo o STJ, ‘‘o fato de a Lei 8.429/1992 prever contraditório prévio ao recebimento da petição inicial (art. 17, §§ 7º e 8º) não restringe o cabimento das medidas cautelares de indisponibilidade e de sequestro de bens e valores, que têm amparo em seus arts. 7º e 16 e no poder geral de cautela do magistrado, passível de ser exercido mesmo inaudita altera pars (art. 804 do CPC)’ (EDcl no Ag 1.179.873/PR [...]).

No mesmo sentido: REsp 880.427/MG [...].’ (STJ, AgRg no AREsp 460.279/MS.)” (TRF 1ª Região, AG 0066613-75.2016.4.01.0000/GO, Rel.

Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES (CONV.), QUARTA TURMA, e-DJF1 de 30/05/2017.) “‘O fato de a Lei 8.429/1992 prever contraditório prévio ao recebimento da petição inicial (art. 17, §§ 7º e 8º) não restringe o cabimento de tais medidas, que têm amparo em seus arts. 7º e 16 e no poder geral de cautela do magistrado, passível de ser exercido mesmo inaudita altera pars (art. 804 do CPC)" (EDcl no Ag 1.179.873/PR, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12.3.2010).

No mesmo sentido: REsp 880.427/MG, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 4.12.2008.” (STJ, AgRg no AREsp 460.279/MS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 27/11/2014.) No mesmo sentido: TRF 1ª Região, AG 0074210-42.2009.4.01.0000/BA, Quarta Turma, Rel.

Des.

Federal OLINDO MENEZES, e-DJF1 p. 38 de 09/01/2013.

B.

No tocante ao recebimento da petição inicial na AIA, esta Corte tem entendido que “o despacho que recebe a petição inicial, precedido que é de defesa escrita da parte, deve, evidentemente, ser fundamentado, mas não de forma exaustiva e exauriente, pois terá pela frente, ainda, toda a instrução, ao cabo da qual dar-se-á o veredicto final.

A exigência de fundamentação cerrada e aprofundada somente é indispensável quando a decisão rejeita a ação de improbidade, pois aí finda estará a relação processual (Lei 8.429/1992 - art. 17, § 8º).” (TRF 1ª Região, AG 0043568-76.2015.4.01.0000/MG, Rel.

Desembargador Federal OLINDO MENEZES, QUARTA TURMA, e-DJF1 de 26/04/2016.) Assim, e, “[e]stando a ação de improbidade lastreada em provas indiciárias de participação [da parte] agravante no suposto esquema fraudulento, não se autoriza o trancamento da ação de improbidade, que somente é possível diante da existência de elementos matérias (ou a ausência destes) que atestem para a inexistência de ato de improbidade, quando o procedimento não é a via processual adequada ou quando manifesta a improcedência da ação, o que não está evidenciado.” (TRF 1ª Região, AG 0043568-76.2015.4.01.0000/MG, supra.) Nesta fase processual, “[a]vançar sobre o tema [relativo à responsabilidade do réu], seria esgotar, em sede limitada de agravo de instrumento, o mérito da ação originária, incidindo, assim, em indevida supressão de instância, notadamente, sobre o âmbito de cognição exauriente a ser exercido pelo magistrado a quo.” (TRF1, AG 00708141320164010000, Rel.

Desembargador Federal NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 18/08/2017.) Assim, “é inadmissível, no âmbito de cognição restrito do agravo de instrumento, a pretensão de se proceder ao exame aprofundado das provas dos autos, em verdadeira decisão de mérito antecipada, antes de concluída a instrução processual, a fim de qualificar juridicamente, em caráter definitivo, [...] os fatos imputados ao agravante.” (TRF1, AG 0015130-69.2017.4.01.0000/BA, Rel.

Conv.

Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 19/12/2017.) No mesmo sentido, a orientação do STJ, ao ressaltar que, “[n]os termos do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, a presença de indícios de cometimento de atos previstos na referida lei autoriza o recebimento da petição inicial da Ação de Improbidade Administrativa, devendo prevalecer na fase inicial o princípio do in dubio pro societate.

Precedentes do STJ: AgInt no AREsp 782.095/MG, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 26/6/2017; AgInt no AREsp 957.237/RJ, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2016; AgRg no REsp 1.466.157/MG, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; AgRg no AREsp 612.342/RJ, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/3/2015; AgRg no AREsp 604.949/RS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/5/2015; Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24/4/2015; AgRg nos EDcl no AREsp 605.092/RJ, Rel.

Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada), Primeira Turma, DJe 6/4/2015; AgRg no AREsp 444.847/ES, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/2/2015; AgRg no REsp 1.455.330/MG, REsp 1.259.350/MS, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 29/8/2014.” (STJ, REsp 1666029/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017.)

Por outro lado, “[a] expressão ‘indícios suficientes’, utilizada no art. 17, §6º, da Lei 8.429/92, diz o que diz, isto é, para que o juiz dê prosseguimento à ação de improbidade