TRF1 - 1005252-74.2020.4.01.3500

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1005252-74.2020.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 1005252-74.2020.4.01.3500 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:DAMASIO DISTRIBUIDORA DE MOTOPECAS DE GOIAS LTDA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ANTONIO MENDES FEITOSA JUNIOR - PI7046-A RELATOR(A):MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728): 1005252-74.2020.4.01.3500 RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER (RELATORA): Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União (PFN) de sentença na qual foi concedido mandado de segurança, para reconhecer o direito de excluir o valor do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, garantindo-se o direito à compensação do indébito, de acordo com a lei vigente na data do ajuizamento da ação, observada a prescrição quinquenal.

Foi indeferido pedido de exclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços em regime de substituição tributária - ICMS-ST da base de cálculo das contribuições, e não foi interposto recurso pela Impetrante.

Em suas razões, a União (PFN) suscita preliminar de inépcia da inicial, vez que a causa de pedir e os pedidos são estranhas à realidade tributária da contribuinte, pelo menos quanto à sua atividade principal.

No mérito sustenta que o montante a ser excluído da base de cálculo das contribuições deve ser o valor mensal do ICMS efetivamente recolhido ou a recolher, e não o constante da nota fiscal ou documento fiscal equivalente.

Foram apresentadas contrarrazões.

Processado regularmente o recurso, os autos foram recebidos neste Tribunal. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728): 1005252-74.2020.4.01.3500 VOTO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER (RELATORA): O recurso de apelação reúne os requisitos de admissibilidade, merecendo ser conhecido.

A sentença proferida em mandado de segurança está submetida à remessa necessária por força do disposto no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

A Impetrante formulou pedido certo para eximir-se do recolhimento do tributo e garantir a correspondente restituição de indébito, não se verificando inépcia da petição inicial, conforme previsto no art. 330, § 1º, do Código de Processo Civil.

Prosseguindo, trata-se de pedido de reconhecimento exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS e compensação dos valores recolhidos indevidamente a este título.

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o valor do ICMS não deve integrar a base de cálculo da COFINS, como se vê pelo seguinte precedente: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE.

Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.

O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE nº 240785, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe de 16-12-2014).

A Corte voltou a decidir, em sede de repercussão geral (Tema 69), que realmente o valor do ICMS não tem natureza de faturamento, ingressando na contabilidade do contribuinte, mas sem se incorporar ao seu patrimônio, não podendo ser incluído na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS (RE nº 574.706/SC, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017).

Decidiu a Corte, na mesma oportunidade, por modular os efeitos do acórdão, para a produção dos efeitos somente a partir de 15/03/2017, data do julgamento proferido no RE nº 574.706, quando foi fixada a tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data.

Em assim sendo, impõe-se concluir pela inexigibilidade da contribuição incidente sobre os valores relativos ao ICMS destacados nas notas fiscais e recolhidos a partir de 15/03/2017, para as ações ajuizadas a partir dessa data, ou recolhidos no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, observando-se a prescrição quinquenal, para as ações ajuizadas até essa data.

No caso, a ação foi ajuizada após a data indicada, devendo ser limitado o direito à compensação aos valores recolhidos após 15/03/2017.

Compensação: Reconhecida a ocorrência de pagamento indevido, devem os valores ser considerados créditos em favor do contribuinte, podendo ser utilizados para compensação, na esfera administrativa.

O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data do encontro de contas (REsp nº 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe de 2/9/2010, sob o regime do art. 543-C do CPC; AgInt no REsp nº 2.069.902/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

Nos termos do art. 170-A do CTN, “é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido (STJ, REsp 1167039/DF, rel. ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe de 2/9/2010).

Ou seja, na restituição do indébito, a concessão do mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação ao período pretérito à impetração, nos termos das súmulas nº 269 e nº 271 do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta pela União (PFN) e dou parcial provimento à remessa necessária para limitar o direito à realização da compensação dos valores recolhidos indevidamente partir de 15/03/2017, a ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas, nos termos indicados neste voto.

Honorários advocatícios não são devidos na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Custas ex lege. É o voto.

Desembargadora Federal MAURA MORAES TAYER Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO CÍVEL (198): 1005252-74.2020.4.01.3500 APELANTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: DAMASIO DISTRIBUIDORA DE MOTOPECAS DE GOIAS LTDA Advogado do(a) APELADO: ANTONIO MENDES FEITOSA JUNIOR - PI7046-A EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Remessa necessária e apelação interposta de sentença na qual foi reconhecido o direito à exclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e o pedido compensação.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

As questões controvertidas consistem em saber: (i) se o valor do ICMS e deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS; (ii) deve ser observada a modulação de efeitos definida pelo Supremo Tribunal Federal RE 574.706/PR (Tema 69), com limitação temporal da compensação; e (iii) em caso afirmativo, quais são os critérios para a realização da compensação ou da restituição do indébito.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706/SC, firmou o entendimento de que o valor do ICMS não deve compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema nº 69). 4.

Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.

Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 5.

A compensação dos valores recolhidos indevidamente deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial e de acordo com a legislação vigente na data de encontro de contas.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Apelação interposta pela interposta pela União (PFN) não provida.

Remessa necessária parcialmente provida para limitar o direito à realização da compensação dos valores recolhidos indevidamente partir de 15/03/2017, a ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas.

Tese de julgamento: “1.

O valor do ICMS destacado na nota fiscal e do ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. 2.

A limitação temporal definida pelo STF no RE 574.706/SC (Tema 69) deve ser observada, com efeitos a partir de 15/03/2017, respeitada a prescrição quinquenal, inclusive nos casos em que o ICMS é recolhido em regime de substituição tributária. 3.

O direito à exclusão do valor do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos decididos pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.125) não se aplica às operações sujeitas ao regime monofásico.” Legislação relevante citada: Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º, e art. 25; Lei Complementar nº 118/2005; CTN, art. 170-A; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, II.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/SC, Rel.

Ministra Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017 (Tema 69); STF, RE 240785, Rel.

Min.

Marco Aurélio, DJe 16/12/2014; STJ, REsp 1.164.452/MG, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJe 02/09/2010 (recurso repetitivo); STJ, AMS 1007494-03.2021.4.01.3813, Rel.

Des.

Federal Marcos Augusto de Sousa, PJe 17/08/2022.

ACÓRDÃO Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e negar provimento à apelação interposta pela União (PFN), nos termos do voto da Relatora.

Brasília, 11 de junho de 2025.

Desembargadora Federal MAURA MORAES TAYER Relatora