TRF1 - 1018024-83.2017.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1018024-83.2017.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1018024-83.2017.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: 88 ENERGIA S.A.

REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: NAYARA RIBEIRO SILVA - DF46074-A, MARCO VANIN GASPARETTI - SP207221-A, MANUELA CAPP RIBEIRO - SP330794-A e JOAO CARLOS ZANON - SP163266-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros RELATOR(A):ALEXANDRE MACHADO VASCONCELOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1018024-83.2017.4.01.3400 RELATÓRIO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): Trata-se de apelação interposta por 88 Energia S.A. contra a sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que julgou extinto o processo sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir.

Na origem, a parte apelante ajuizou ação ordinária pleiteando que a União Federal e a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) se abstivessem de utilizar a inadimplência fictícia (calculada com base em valores inadimplidos por liminares concedidas a terceiros) para realizar o rateio de inadimplência nas liquidações financeiras no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), defendendo que somente a inadimplência real do setor elétrico deveria ser utilizada para tal finalidade.

A sentença recorrida fundamentou-se na ausência de interesse de agir, sob o argumento de que o meio adequado para impugnação dos impactos financeiros advindos de decisões judiciais que beneficiaram terceiros seria o ingresso da autora como terceira interessada nas ações que concederam liminares aos agentes hidrelétricos.

A apelante sustenta, em preliminar, que a sentença extinguiu equivocadamente a ação ao considerar que a empresa deveria atuar como terceira interessada em processos nos quais não é parte.

Argumenta que não pretende discutir as decisões liminares que beneficiaram os agentes hidrelétricos, mas sim evitar o repasse dos efeitos dessas liminares à sua empresa e destaca que há mais de 152 liminares vigentes, tornando financeiramente inviável sua participação em todas elas.

No mérito, defende que está sendo onerada por decisões proferidas em processos dos quais não fez parte, sem possibilidade de ampla defesa e contraditório.

Sustenta que a CCEE tem aplicado um conceito de “inadimplência fictícia”, que inclui os valores que deixaram de ser pagos pelos agentes hidrelétricos protegidos por liminares, e aponta que essa prática da CCEE contraria a Convenção de Comercialização da CCEE e a Resolução ANEEL nº 109/2004, que preveem o rateio da inadimplência real e não de valores decorrentes de liminares.

Contrarrazões apresentadas pela União e pela ANEEL. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS APELAÇÃO CÍVEL (198) 1018024-83.2017.4.01.3400 VOTO O Exmo.

Sr.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS (Relator): A controvérsia funda-se na apuração da juridicidade do critério de rateio proporcional de inadimplência adotado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE em liquidações financeiras do Mercado de Curto Prazo (MCP), considerando decisões judiciais que limitaram ou excluíram a participação de usinas hidrelétricas do denominado Fator de Ajuste de Garantia Física, ou “Generation Scaling Factor” (GSF), correspondente à compensação dos encargos relacionados à energia não garantida, ou não entregue, no âmbito do Mecanismo de Realocação de Energia (MRE).

A sentença, na hipótese dos autos, deu a seguinte solução à lide: (...) Destarte, como a parte autora almeja sustar eventuais efeitos da chamada "inadimplência ficta", entendida como o cálculo com base nos valores inadimplidos em razão das medidas liminares concedidas em processos judiciais dos quais ela não participou, não há qualquer pretensão a ser amparada nesta demanda.

Na realidade, os efeitos da limitação do fator GSF nos supostos direitos creditórios do lado autor deveriam ser discutidos no bojo daqueles processos judiciais em que determinada a limitação do risco, e não em ação autônoma, sendo que o mecanismo regulatório (Resolução Normativa Aneel n. 109, de 2004), ao dispor sobre a hipótese de insuficiência das garantias financeiras dos agentes da CCEE, estabelece, exatamente, o compartilhamento dos custos entre os demais agentes da CCEE (art. 47, § 1º); ou seja, a pretensão inicial vai de encontro ao citado normativo. (...) Nessas condições, considerando que o objetivo da presente demanda é limitar a aplicação de outras decisões judiciais, inexorável o reconhecimento da falta de interesse processual, a resultar a extinção do feito sem resolução do mérito.

Ante o exposto, julgo extinto o processo sem resolução do mérito (ausência de interesse de agir - adequação).

A recorrente pleiteia a reforma da sentença ao argumento de que, ao contrário do que entendeu o juízo a quo, o que pretende não é que o Judiciário revise/anule as decisões proferidas em outros processos judiciais, e, sim, que seja aplicada apenas a inadimplência real para o cálculo do rateio, de acordo com as regras de comercialização de energia em vigor, de forma a evitar que a Apelante sofra cada vez mais prejuízos em benefício dos agentes beneficiados pelas liminares.

No cenário que se apresenta, tem-se que assiste razão à apelante.

Com efeito, a parte recorrente ampara seu pleito na ocorrência de supostos prejuízos derivados da atuação dos Mecanismos e Critérios de Regulação do Sistema Elétrico, especialmente pelos benefícios assegurados, judicialmente, a Unidades Geradoras Hidrelétricas que, por terem sido excluídas do rateio das diferenças das garantias pela energia não gerada (Fator de Ajuste da Garantia Física ou "Generation Scaling Factor") teriam onerado o processo de liquidação de créditos e débitos do MCP ( Mercado de Curto Prazo) com efeito nas liquidações financeiras promovidas pela CCEE, acarretando significativos prejuízos operacionais.

Nessa medida, não ocorre a simples transposição dos efeitos das decisões proferidas no segmento do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE, no qual apenas as geradoras hidrelétricas participam, para Mercado de Curto Prazo – MCP, visto que a consequência da limitação judicial do GSF, que resulta na autorização de menor exposição no MCP, somente é compartilhada entre as próprias Usinas que integram o MRE, enquanto que a inadimplência verificada entre os agentes do MCP é somente entre eles partilhada.

A propósito: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

INTERESSE DE AGIR DEMONSTRADO.

EXCLUSÃO DE AGENTE DO SETOR ENERGÉTICO DO RATEIO DE INADIMPLÊNCIA DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL.

MERCADO DE CURTO PRAZO.

NÃO CABIMENTO.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

NÃO RESTRIÇÃO AO CONCEITO DE INADIMPLÊNCIA.

INTERFERÊNCIA JUDICIAL QUE GERA RISCO À ORDEM ECONÔMICA.

PRECEDENTES.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS.

IMPOSSIBILIDADE (TEMA 1059 DO STJ). 1.

Cinge-se a controvérsia sobre a legalidade do critério de rateio proporcional de inadimplência utilizado pela Câmara de Comercialização CCEE, no âmbito das liquidações financeiras do Mercado de Curto Prazo (MCP), decorrente das decisões judiciais que limitaram ou excluíram a participação das hidrelétricas na compensação dos encargos de energia não garantida ou entregue, dentro do Mercado de Realocação de Energia (MRE), chamado de Fator de Ajuste de Garantia Física ou "Generation Scaring Factor" (GSF), com fundamento na Resolução Normativa ANEEL nº 957/2021 e na Resolução ANEEL nº 552/2002.

A sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito, sob o fundamento de que o objetivo da demanda seria limitar a aplicação de outras decisões judiciais. 2.

A sentença de origem merece reforma, considerando que há interesse processual das apelantes na espécie.

No caso, não ocorre a simples transposição dos efeitos da decisão proferida no segmento do Mecanismo de Realocação de Energia MRE, no qual apenas as geradoras hidrelétricas participam, para o Mercado de Curto Prazo MCP.

No entanto, considerando que as usinas hidrelétricas que formam o condomínio do MRE também participam do MCP, juntamente com uma diversidade de agentes de outras classes, não há como os credores do MCP não serem afetados, de forma indireta, por essas decisões, restando demonstrando, assim, o seu interesse de agir. 3.

Ultrapassada essa questão, verifica-se que o processo está devidamente instruído, sendo aplicável a teoria da causa madura na espécie, nos termos do art. 1.013, §4º, do CPC, passando à análise de mérito da demanda. 4.

A CCEE, entre outros agentes de regulação do setor elétrico brasileiro, é responsável por gerir o mercado de energia elétrica no país, razão pela qual realiza a contabilização de toda energia elétrica comercializada no ACR (Ambiente de Contratação Regulada) e no chamado ACL (Ambiente de Contração Livre), realizando a liquidação entre créditos e débitos periodicamente. 5.

O rateio da inadimplência é uma forma de mitigação dos riscos inerentes à atividade, prevista no artigo 17, inciso IV, e 47 §1º, da Convenção de Comercialização da CCEE, anexa à Resolução Normativa nº 109/2004.

Portanto, a adesão voluntária da parte recorrente à CCEE e ao MCP, implica em ciência prévia de que os Agentes da CCEE deverão "suportar as repercussões financeiras decorrentes de eventual inadimplência no Mercado de Curto Prazo, não coberta pelas Garantias Financeiras aportadas, na proporção de seus créditos líquidos resultantes da Contabilização, no período considerado". 6.

A intervenção do Poder Judiciário em casos como o presente, nos quais se discutem questões eminentemente técnicas e regulatórias, cujas normas legais são altamente específicas, deve ser realizada com cautela, visto que, devido à complexidade sazonal, dimensão e características singulares do setor energético brasileiro, pode resultar em sérios prejuízos à ordem econômica. 7.

Na hipótese, observa-se que houve redução nos recursos financeiros disponíveis no MCP, especialmente devido à diminuição na exposição de algumas geradoras de energia hídrica integrantes do MRE, por intermédio de decisões judiciais.

Como consequência natural desse comportamento sistêmico, a liquidação de créditos e débitos no Mercado de Curto Prazo foi distribuída proporcionalmente entre os credores, utilizando os valores financeiros disponíveis, sem favorecer ou prejudicar isoladamente qualquer dos agentes participantes.

Assim sendo, caso o Judiciário atendesse ao pedido da apelante, a colocaria em uma posição privilegiada em comparação com os demais participantes, o que claramente violaria o princípio da isonomia.

Isso ocorreria porque sua isenção no rateio da inadimplência resultaria em um ônus adicional para todo o sistema, com possível ocorrência de efeito multiplicador que leva a um perigoso desequilíbrio do setor. 8.

Ao abordar o tema da inadimplência, a regulamentação não restringiu o conceito.

Portanto, na ocorrência de repasse a menor, inclusive resultante de decisão judicial, o ônus será distribuído entre os demais agentes, caso a garantia seja insuficiente.

Observa-se que a norma não se propõe a antecipar o óbvio, se a regra do rateio proporcional é aplicada até mesmo em casos excepcionais e irregulares de inadimplência, é natural que ela se estenda aos não pagamentos decorrentes de ordens judiciais.

Tal previsão encontra-se disposta no artigo 49 da mesma regulamentação: "Art. 49.

No caso de existência de decisões judiciais ou administrativas de caráter provisório, a CCEE deverá proceder aos ajustes na contabilização e na liquidação, mediante a utilização de mecanismo auxiliar de cálculo". 9.

O Superior Tribunal de Justiça se pronunciou da seguinte forma sobre o tema: "Na espécie, a decisão proferida na apelação em foco ofende, a um só tempo, a ordem e a economia públicas.

Está caracterizada a lesão à ordem pública, uma vez que o Poder Judiciário, ao imiscuir-se na seara administrativa, substituindo-se ao órgão regulador competente, altera as regras de um setor altamente marcado por rigorosos critérios técnicos em possuir a legitimidade atribuída ao órgão regulador, o qual percorre um longo caminho de estudos técnicos e debates dialéticos até chegar ao produto final da regulação específica". (STJ - PExt na SLS: 3076 DF 2022/0056898-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Publicação: DJ 05/01/2023). 10.

Assim, o comando judicial que determina o afastamento das regras de rateio de inadimplência nas liquidações mensais do Mercado de Curto Prazo - MCP representa interferência indevida nas normativas do setor elétrico, visto que não compete ao Poder Judiciário decidir questões de natureza eminentemente técnica e política sobre as quais não dispõe da necessária expertise para avaliar a correção de decisões do Executivo, tomadas, pelo menos em princípio, com o intuito de preservar o interesse público e o bem comum. 11.

Recurso parcialmente provido para afastar a tese de ausência de interesse de agir adotada pela sentença de origem e, adentrando ao mérito da causa, julgar improcedente o pedido autoral. 12.

Considerando o parcial provimento ao apelo, mostra-se incabível a majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11 c/c art. 98, § 3º do CPC (Tema 1059 do STJ). (AC 0052663-81.2016.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO FILIPE ALVES MARTINS, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 19/09/2024 PAG.) Evidenciado o interesse de agir da apelante na espécie, ressalte-se não haver possibilidade de julgamento imediato do mérito da causa, pois sequer foi concedida oportunidade aos réus para apresentarem contestação e produzir provas.

RAZÕES PELAS QUAIS se dá parcial provimento à apelação, anulando-se a sentença para determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que se proceda ao regular processamento do feito. É o voto.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 15 - DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE VASCONCELOS PROCESSO: 1018024-83.2017.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1018024-83.2017.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: 88 ENERGIA S.A.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: NAYARA RIBEIRO SILVA - DF46074-A, MARCO VANIN GASPARETTI - SP207221-A, MANUELA CAPP RIBEIRO - SP330794-A e JOAO CARLOS ZANON - SP163266-A POLO PASSIVO: UNIÃO FEDERAL e outros EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

REGULATÓRIO.

SETOR ENERGÉTICO.

EXCLUSÃO DE AGENTE DO RATEIO DE INADIMPLÊNCIA DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL.

MERCADO DE CURTO PRAZO.

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

NÃO OCORRÊNCIA.ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO MÉRITO.

RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

A controvérsia funda-se na apuração da juridicidade do critério de rateio proporcional de inadimplência adotado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE em liquidações financeiras do Mercado de Curto Prazo (MCP), considerando decisões judiciais que limitaram ou excluíram a participação de usinas hidrelétricas do denominado Fator de Ajuste de Garantia Física, ou “Generation Scaling Factor” (GSF), correspondente à compensação dos encargos relacionados à energia não garantida, ou não entregue, no âmbito do Mecanismo de Realocação de Energia (MRE). 2.

Evidencia-se o interesse de agir, tendo em vista que não ocorre a simples transposição dos efeitos das decisões proferidas no segmento do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE, no qual apenas as geradoras hidrelétricas participam, para Mercado de Curto Prazo – MCP, visto que a consequência da limitação judicial do GSF, que resulta na autorização de menor exposição no MCP, somente é compartilhada entre as próprias Usinas que integram o MRE, enquanto que a inadimplência verificada entre os agentes do MCP é somente entre eles partilhada. 3.

A análise meritória do caso também depende da devida integração do contraditório, o que não ocorreu no presente processo.

A ausência dessa etapa inviabiliza o exame dos fatos e fundamentos jurídicos necessários ao julgamento da causa.

Assim, não se aplica a teoria da causa madura prevista no art. 1.013, §3º, do CPC/2015. 4.

Apelação parcialmente provida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que se proceda ao regular processamento do feito.

ACÓRDÃO Decide a Quinta Turma, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, nos termos do voto do relator.

Brasília-DF, na data do julgamento.

Desembargador Federal ALEXANDRE VASCONCELOS Relator