TRF1 - 1007978-44.2022.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis, GO 1.ª Vara Federal 1007978-44.2022.4.01.3502 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: RIO VERMELHO SUPERMERCADOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: LEANDRO AUGUSTO ALEIXO - GO38060 ASSISTENTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS/GO SENTENÇA 1.

Relatório RIO VERMELHO SUPERMERCADOS LTDA impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, GOIÁS, visando à exclusão do ICMS e ICMS-ST das bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, e à declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição decenal.

A inicial foi instruída com os documentos n. 1401564262 a 1401564266.

A medida liminar foi deferida (evento n. 2133214492).

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (evento nº 1832101165).

Cientificada a União Federal (PFN) (evento nº 1832101165).

Com vistas, o Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito e declinou de oficiar no feito (2134483676). 2.

Fundamentação Rejeito a preliminar de inadmissibilidade do mandado de segurança para fins de reconhecimento de indébito tributário, uma vez que tal alegação não se sustenta.

O que se veda, de fato, é a execução patrimonial direta (restituição em espécie) por meio do mandado de segurança.

Todavia, é plenamente admitido que o contribuinte utilize essa via como meio adequado para declarar a existência de crédito tributário decorrente de pagamento indevido e autorizar sua compensação ou restituição.

Portanto, como não se pretende, no presente writ, a restituição direta dos valores pagos indevidamente, mas apenas o reconhecimento do direito do Impetrante à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e Cofins, mostra-se plenamente cabível a via eleita neste caso.

Quanto ao mérito, reporto-me, à guisa de fundamentação, aos argumentos lançados na decisão n. 2133214492), em que este Juízo concedeu a medida liminar postulada: Questão submetida a julgamento Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

Tese Firmada O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

O tema citado guarda perfeita pertinência ao caso trazido ao conhecimento deste julgador, pois a impetrante pretende justamente que seja reconhecido o direito de não incidência de PIS/Cofins sobre o ICMS-ST.

Como a nova concepção do NCPC se dá por respeito aos precedentes, nada mais é preciso dizer, de modo que, de acordo com o pedido feito expressamente pelo impetrante, resta solucionada a controvérsia conforme o dispositivo.

Ante o exposto, concedo a medida liminar para suspender a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS em relação ao impetrante, nos termos da tese firmada no Tema 1.125 do STJ.

Ressalvo, contudo, o meu entendimento.

Considerando que o precedente não coincide com a posição deste julgador, é incabível maior divagação a respeito os fundamentos que sustentam a tese.

Cabe-me aqui apenas fazer cumprir a jurisprudência do stj.

Se os juízes e tribunais de segundo grau são obrigados a seguir o entendimento dos tribunais superiores em precedentes qualificados, mostra-se inútil agregar qualquer outro fundamento.

A decisão vale pelo argumento de autoridade.

No que se refere ao ICMS antecipado com encerramento, previsto em algumas legislações estaduais, não existe norma legal que autorize a exclusão desse valor da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

Sabe-se que, no regime de antecipação do ICMS, com ou sem encerramento da tributação, o contribuinte (atacadista ou varejista) recolhe, no momento da entrada da mercadoria, o imposto relativo à operação subsequente.

Essa sistemática costuma ser aplicada em operações interestaduais ou na aquisição de mercadorias de fornecedores não inscritos no Estado.

Nesse contexto, considerando que o ICMS recolhido de forma antecipada compõe o custo total da operação e, consequentemente, é incorporado ao preço de revenda da mercadoria, tal valor integra a receita da operação comercial.

Assim, sua exclusão da base de cálculo das contribuições exigiria previsão legal específica, tal como ocorre nas hipóteses expressamente previstas para insumos, aluguéis, operações de arrendamento mercantil etc. (Lei nº 10.637/2002, art. 3º; Lei nº 10.833/2003, art. 3º).

Não compete ao Poder Judiciário criar regras que alterem a composição da base de cálculo de tributos, tais como hipóteses de não incidência ou exclusão não previstas em lei.

A tese que distingue tributos “recuperáveis” e “não recuperáveis” não encontra respaldo no texto legal.

Além disso, atos normativos infralegais não têm o condão de modificar o regime tributário instituído por lei nem de estabelecer hipóteses de exclusão da incidência tributária.

Assim, a parte impetrante tem direito à exclusão, da base imponível da contribuição ao PIS e da Cofins, do montante destacado em nota fiscal relativo ao ICMS e ICMS-ST, observando-se a modulação dos efeitos financeiros estabelecida pelo STF. É firme o entendimento jurisprudencial de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado para a afirmação do direito à compensação do indébito tributário.

Contudo, a lei a ser aplicada é aquela vigente ao tempo do "encontro de contas" (REsp 1164452/MG, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010). 3.

Dispositivo Ante o exposto, concedo a segurança para: (i) determinar a exclusão dos valores relativos ao ICMS e ao ICMS-ST da base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, relativamente aos recolhimentos efetuados pelo impetrante a partir de 15 de março de 2017, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil; e (ii) reconhecer o direito do impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a legislação aplicável e nos limites da fundamentação.

Indevidos honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016, de 2009 e Súmulas 512/STF e 105/STJ).

Condeno o impetrado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 86 do CPC, ressalvada, no caso, a isenção legal conferida à União.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009 (REsp n. 1.274.066/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1/12/2011, DJe de 9/12/2011).

P.R.I.

Anápolis, datado e assinado eletronicamente MARCELO MEIRELES LOBÃO Juiz Federal