TRF1 - 1004673-71.2025.4.01.3300

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária da Bahia 1ª Vara Federal Cível da SJBA PROCESSO: 1004673-71.2025.4.01.3300 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ENGEPACK EMBALAGENS SAO PAULO S.A.

TERCEIRO INTERESSADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por Engepack Embalagens São Paulo S.A. contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Salvador, no qual se pretende o reconhecimento do direito ao creditamento do PIS e da COFINS, no regime não cumulativo, sobre o valor do IPI incidente na aquisição de bens destinados à revenda, ainda que o referido IPI não seja recuperável.

A parte impetrante alega que é contribuinte submetida ao regime de apuração não cumulativa das contribuições ao PIS e à COFINS, conforme disciplinado pelas Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003.

Sustenta que tais diplomas legais autorizam expressamente a apropriação de créditos sobre o valor de aquisição de bens destinados à revenda, insumos e bens do ativo imobilizado.

Argumenta que, por integrar o custo de aquisição, o IPI não recuperável compõe a base de cálculo dos créditos das referidas contribuições.

Entretanto, a Instrução Normativa RFB n.º 2.121/2022 passou a vedar o aproveitamento desses créditos, inclusive na hipótese de o IPI não ser passível de compensação, o que, segundo a impetrante, representa inovação normativa indevida, por meio de ato infralegal, em desacordo com os princípios constitucionais da legalidade e da não cumulatividade.

O pedido liminar encontra amparo no art. 7º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009, que autoriza o magistrado a conceder medida acautelatória quando presentes os requisitos da relevância do fundamento (fumus boni iuris) e do risco de ineficácia da medida caso concedida apenas ao final (periculum in mora).

No tocante ao fumus boni iuris, entendo estar suficientemente demonstrado.

Com efeito, as Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, que regem a não cumulatividade do PIS e da COFINS, dispõem, em seus artigos 3º, inciso I, que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens adquiridos para revenda, apurados com base no valor de aquisição.

As referidas normas não preveem qualquer exclusão do valor do IPI incidente na operação de aquisição, tampouco condicionam o aproveitamento do crédito à recuperabilidade desse imposto.

Nesse ponto, é importante destacar que a legislação infralegal não pode restringir direitos conferidos pela lei ordinária, sob pena de afronta ao princípio da legalidade tributária, consagrado no art. 150, inciso I, da Constituição Federal.

O Decreto-Lei n.º 1.598/1977, em seu art. 13, estabelece que o custo de aquisição de bens compreende os gastos necessários à colocação do bem em condições de uso ou de venda, incluindo, expressamente, os tributos incidentes na operação de aquisição, excetuados apenas aqueles recuperáveis.

Nessa linha, o Decreto n.º 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda) repete tal disposição ao dispor, em seu art. 301, § 3º, que os tributos recuperáveis não integram o custo de aquisição: Custo de aquisição Art. 301.

O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período de apuração ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14 ). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou na importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13) . § 2º Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição. § 3º Os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição.

Por dedução lógica, conclui-se que os tributos não recuperáveis, como o IPI suportado por contribuinte não habilitado ao seu aproveitamento, integram o custo de aquisição, sendo legítimo seu aproveitamento como base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.

Ainda mais relevante é que a própria Receita Federal do Brasil, até recentemente, admitia expressamente o creditamento do PIS e da COFINS sobre o valor do IPI não recuperável.

Tal entendimento encontrava respaldo, por exemplo, na Solução de Consulta COSIT n.º 579/2017 e na Instrução Normativa RFB n.º 1.911/2019 (posteriormente revogada).

Esses atos normativos reconheciam, de forma clara, que o IPI que não pudesse ser objeto de compensação ou restituição compunha o custo de aquisição do bem e, portanto, poderia ser aproveitado como crédito no regime não cumulativo das contribuições sociais.

Não se trata, portanto, de uma inovação jurisprudencial ou de interpretação isolada, mas sim de posicionamento consolidado no âmbito da própria administração tributária federal.

A Instrução Normativa RFB n.º 2.121/2022, por sua vez, ao dispor em seu art. 170, inciso II, que o valor do IPI incidente na venda pelo fornecedor não dá direito a crédito, generaliza a vedação ao aproveitamento, sem distinção quanto à possibilidade ou não de recuperação do referido imposto.

Tal comando normativo, além de contrariar o que dispõem as leis que regem o regime não cumulativo das contribuições em comento, extrapola os limites do poder regulamentar conferido à Receita Federal, uma vez que a administração tributária não possui competência para inovar o ordenamento jurídico ou restringir direitos tributários assegurados em lei.

Ressalte-se que a jurisprudência do TRF3 e do TRF5 tem reconhecido a ilegalidade dessa restrição imposta por ato infralegal: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS.

COFINS .

NÃO CUMULATIVIDADE.

ART. 195, § 12, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

ARTIGOS 3º DAS LEIS Nº 10 .637/02 e Nº 10.833/03.

IPI NÃO RECUPERÁVEL NA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS À REVENDA E/OU UTILIZADOS COMO INSUMOS.

CREDITAMENTO .

POSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA.

RESTITUIÇÃO PELA VIA JUDICIAL PRÓPRIA.

PARÂMETROS .

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

INVIABILIDADE.

APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS E APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDA.

I .

CASO EM EXAME 1.

Apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o valor destacado de IPI não recuperável na aquisição de bens destinados à revenda e/ou utilizados como insumos.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2 .

Discute-se a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre a parcela relativa ao IPI não recuperável na aquisição de bens destinados à revenda e/ou utilizados como insumos.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos § 12 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 .12.2003. 4.

As regras da não cumulatividade das contribuições sociais em comento foram afetas, então à definição infraconstitucional, por meio das Leis nº 10 .637/02 e nº 10.833/03.

Coube a estas normas especificar, em seus artigos 1º (caput e §§ 1º e 2º), 2º, e 3º, as situações de cobrança não cumulativa do PIS e da COFINS. 5 .

Consoante estabelecem os artigos 3º, § 2º, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, no que importa ao caso em debate, apenas é vedado o creditamento do PIS e da COFINS em relação às aquisições de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições ( PIS/COFINS) e no que se refere ao ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

Destarte, inexiste proibição ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o valor destacado de IPI não recuperável na aquisição de mercadorias e/ou utilizados como insumos . 6.

Registre-se, ademais, que, se de um lado, os impostos recuperáveis não compõem o custo de aquisição de bens ou serviços e não podem ser tratados como se insumos fossem, de outro, o IPI não recuperável integra o valor de aquisições de bens para efeito de cálculo do crédito do PIS e da COFINS na sistemática não cumulativa e integra o preço da mercadoria vendida pelo contribuinte. 7.

A esse respeito, estabelece o art . 3º, § 1º, I, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 que o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS pela pessoa jurídica pode ocorrer em relação ao valor dos bens adquiridos para revenda.

Ora, se o IPI não recuperável compõe o valor da mercadoria destinada à revenda, é permitido ao contribuinte se creditar do referido valor .

Precedentes desta Turma. 8.

Evidencia-se, assim, que a previsão normativa contida na IN n º 2.121/2022 editada pela SRF, no qual estipula que a parcela relativa ao IPI incidente na venda ao fornecedor não pode ser apropriado como crédito (artigo 170, inciso II), não possui respaldo legal . 9.

Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN) .

Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias .

Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 10.

Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional . 11.

Quanto à restituição administrativa do indébito, ressalvado meu posicionamento sobre o tema, curvo-me ao entendimento desta e.

Turma no sentido de reconhecer a sua inviabilidade, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal . 14.

Reconhecido o direito à compensação administrativa e a restituição pela via judicial própria, inclusive dos valores recolhidos após a vigência da IN nº 2.121/2022, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que o mandamus foi impetrado em 17/10/2023.

IV .

DISPOSITIVO E TESE 15.

Apelação da União e remessa oficial não providas e apelação da impetrante parcialmente provida para reconhecer a possibilidade de aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS sobre o valor destacado de IPI não recuperável na aquisição de bens destinados à revenda e/ou utilizados como insumos e assegurar o direito à compensação administrativa/restituição pela via judicial própria do indébito referente ao período posterior à vigência da IN nº 2.121/2022, bem como aquele indevidamente recolhido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação mandamental, consoante acima explicitado. ---------------------------------------- Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal/88, art . 195, § 12; Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, arts. 3º, § 1º, I, e § 2º, II e III; Constituição Federal/88, art . 100; CTN, arts. 156, II, e 170, caput; Lei nº 11.457/07, art. 26 .

Jurisprudência relevante citada: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002229-50.2023.4.03 .6100, Rel.

Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 22/09/2024, Intimação via sistema DATA: 24/09/2024; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025974-26.2023.4 .03.0000, Rel.

Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 08/04/2024, Intimação via sistema DATA: 08/04/2024; STJ, Súmula 461. (TRF-3 - ApelRemNec: 50307041620234036100, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 25/02/2025, 3ª Turma, Data de Publicação: 26/02/2025) (grifei).

PROCESSO Nº: 0813587-24.2023.4.05 .8100 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MITO COMERCIO DE VEICULOS LTDA ADVOGADO: José Alexandre Goiana De Andrade APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Jose Vidal Silva Neto EMENTA TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

SISTEMÁTICA DA NÃO CUMULATIVIDADE .

IPI INCIDENTE NA VENDA, PELO FORNECEDOR.

VEDAÇÃO AO CREDITAMENTO.

ILEGALIDADE.

INOVAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO .

NÃO CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS DISPOSTA NO ART. 3º, DAS LEIS NRS. 10.637/02 e 10 .833/03.

TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. 1.

Apelação interposta pela Empresa em face de sentença que denegou a Segurança impetrada com o fito de obter Ordem que autorize o aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, no regime não-cumulativo, sobre o IPI não recuperável, incidente na aquisição de mercadorias para revenda . 2.

A presente questão difere do Tema 504, do STF, que tratou acerca do crédito presumido do IPI, instituído pela Lei nr. 9363/96, para as empresas produtoras e exportadoras de mercadorias nacionais. 3 .

O art. 195, da CF, delegou à lei ordinária a definição dos setores da atividade econômica nos quais o PIS e a COFINS deveriam ser não cumulativos.

Sobre o assunto o Pretório Excelso já firmou a seguinte tese, em sede de Repercussão Geral, no RE 981979 (Tema 756): "I.

O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art . 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. (...)". 4.

Nesse passo, as Leis nos 10.637/02 e 10 .833/03 instituíram o PIS e a COFINS não cumulativos, nas quais foram previstas a hipótese de incidência, a base de cálculo, as alíquotas e a sistemática de creditamentos. 5.

A Constituição Federal explanou a não cumulatividade em seu art. 153, § 3º, II e art . 155, § 2º, I, como um sistema compensatório, segundo o qual por ocasião da saída dos produtos serão abatidos os valores pagos na etapa anterior. 6.

A questão gira em torno da legalidade da vedação ao aproveitamento de crédito de PIS e COFINS relativo ao IPI incidente sobre o produto adquirido para revenda, atualmente disposta no art. 171, parágrafo único, III, da Instrução Normativa RFB 2121/2022, com a redação dada pela Instrução Normativa RFB nr . 2152, de 14 de julho de 2023 in verbis: "Art. 171.

Para efeito de cálculo dos créditos de que trata esta Seção, integram o valor de aquisição: (...) Parágrafo único.

Não geram direito a crédito: (...) III - o IPI incidente na venda pelo fornecedor". 7.

O art. 3º, das Leis nrs 10 .637/02 e 10.833/03, que tratam sobre o creditamento na sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, não vedaram expressamente o aproveitamento dos valores relativos ao IPI incidente sobre as mercadorias adquiridas para revenda, como fez para o ICMS. 8.

Atente-se ao princípio da estrita legalidade tributária (artigo 150, inciso I, da CF), segundo o qual é vedado aos entes políticos instituir ou majorar tributo por ato normativo diverso da lei . 9.

A vedação ou restrição ao creditamento, em caso de exação não cumulativa, desprovida de qualquer motivação extrafiscal, importa em aumento de base de cálculo, acarretando, consequentemente, majoração de tributo e assim, deve obediência ao princípio da estrita legalidade tributária. 10.

Art . 171, parágrafo único, III, da Instrução Normativa RFB 2121/2022, com a redação dada pela Instrução Normativa RFB nr. 2152, de 14 de julho de 2023, que extrapolou os limites legais, uma vez que gerou inovação no ordenamento jurídico-tributário, sem respaldo legal, malferindo o 150, inciso I, da CF.

Precedente deste Tribunal no mesmo sentido: Processo 08008990620234058302, Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, 6ª Turma, Julgamento: 12/12/2023. 11 .

O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito à compensação de tributos indevidamente pagos (Súmula 213). 12.

A compensação apenas pode ser realizada após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN, dos valores que deixaram de ser aproveitados a partir da revogação do art . 167, II, da Instrução Normativa nr. 1911/2019 (que autorizava o aproveitamento do crédito vergastado), perpetrada pela Instrução Normativa RFB nr. 2152, de 14 de julho de 2023, que deu nova redação ao art. 171, parágrafo único, III, da Instrução Normativa RFB nr . 2121/2022. 13.

Atualização monetária mediante a aplicação da taxa SELIC, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de correção monetária, seja de juros, uma vez que a referida taxa já engloba ambos os acréscimos, com fulcro na Lei nº 9.250/95 . 14.

Tutela de urgência deferida, para autorizar a impetrante a apropriar-se de créditos de Programa de Integracao Social ( PIS) e Contribuição da Seguridade Social (COFINS) sobre os valores pagos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) "não recuperável", incidente sobre a aquisição de bens para revenda. 15.

Apelação provida parcialmente, para declarar a ilegalidade do art . 171, parágrafo único, III, da Instrução Normativa RFB 2121/2022, com a redação dada pela Instrução Normativa RFB nr. 2152, de 14 de julho de 2023, que vedou o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS relativo ao IPI incidente sobre o produto adquirido para revenda, bem como autorizar a compensação dos valores que deixaram de ser aproveitados a partir da entrada em vigor do referido ato infralegal, com valores atualizados pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado. (TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL: 0813587-24.2023 .4.05.8100, Relator.: CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Data de Julgamento: 22/02/2024, 3ª TURMA) (grifei).

Quanto ao periculum in mora, verifica-se que o indeferimento da medida poderá gerar prejuízo financeiro imediato à impetrante, consistente na elevação indevida de sua carga tributária, porquanto restará impedida de apurar os créditos decorrentes de custos legítimos de aquisição.

Diante do exposto, presentes os requisitos legais, DEFIRO o pedido liminar formulado para reconhecer o direito da impetrante de apurar créditos de PIS e COFINS sobre o valor do IPI não recuperável incidente na aquisição de bens destinados à revenda, até decisão final neste mandado de segurança.

Oficie-se à autoridade impetrada para ciência e cumprimento da presente decisão.

Notificar a autoridade impetrada para prestar informações, no prazo de 10 (dez) dias.

Dê-se ciência ao órgão de representação da pessoa jurídica (Fazenda Nacional), para que, querendo, ingresse no feito.

Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal pelo prazo de dez dias.

Após, voltem conclusos para sentença.

Salvador, na data da assinatura eletrônica.

GABRIELA BUARQUE PEREIRA DE CARVALHO Juíza Federal Substituta