TRF1 - 1001088-90.2021.4.01.3901

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Marabá-PA 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Marabá-PA PROCESSO: 1001088-90.2021.4.01.3901 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: PORTO CHAGAS COMERCIO - EIRELI - EPP REPRESENTANTES POLO ATIVO: JACQUES CARDOSO DA CRUZ - MS7738 POLO PASSIVO:COORDENADOR DA DIVISÃO DE CONTROLE ACOMPANHAMENTO TRIBUTÁRIO, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL BRASILIA DA FAZENDA NACIONAL e outros DECISÃO Cuida-se de pedido liminar, requerido em mandado de segurança impetrado por Porto Chagas Comercio EIRELI (Porto Chagas) contra suposto ato coator do Delegado da Receita Federal – Delegacia Regional da Receita Federal em Marabá, por meio do qual pretende seja autorizada a exclusão da base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), dos valores referentes ao ICMS-ST destacado por antecipação pelo fornecedor-substituto nas entradas para revenda; determinando-se, ainda, que a autoridade coatora se abstenha de autuar a Impetrante por não recolher a PIS/COFINS sobre os valores de ICMS-ST, nem promover a inscrição no CADIN, nem negar a expedição de certidão de regularidade fiscal.

Afirmou ser pessoa jurídica de direito privado, desenvolvendo suas atividades principais no segmento de revenda e distribuição de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo (gasolina e óleo diesel) e de biomassa vegetal (álcool carburante).

Dentre os tributos incidentes na mercancia de combustíveis, estão os federais PIS/PASEP e a COFINS, pelos artigos 4º e 5º da Lei nº 9.718/98, recolhidos através de regime de tributação monofásica ou concentrada, e o estadual ICMS, nos termos do Livro II e artigos 412 e 418 do RICMS/SP, pelo método de substituição tributária, sendo os responsáveis pelo recolhimento antecipado, em ambos os casos, os produtores/fabricantes, importadores e distribuidores.

De tal forma, para o recolhimento do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre combustíveis líquidos ou gasosos, derivados de petróleo, aplica-se o Decreto nº 5.059/04, e para o etanol hidratado combustível – EHC, o Decreto nº 6.573/08.

Já para o ICMS, o recolhimento obedece ao disposto no inciso XXVI do artigo 55 e inciso VI do artigo 54 do RICMS/SP.

Ao realizar a aquisição de combustíveis para revenda, a impetrante paga o valor correspondente, acrescido dos tributos embutidos na operação, sendo o ICMS, incidente sobre o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) conforme ato vigente da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS, e o PIS/PASEP e a COFINS incidentes sobre o faturamento, já recolhidos antecipadamente pelos produtores/fabricantes, importadores e distribuidores, através do regime de tributação monofásica (PIS/PASEP e a COFINS) e pela sistemática da substituição tributária (ICMS).

Contudo, ao efetuar a apuração dos valores do PIS/PASEP e da COFINS a serem recolhidos de forma antecipada, os produtores/fabricantes, importadores e distribuidores incluem o ICMS como parte integrante do faturamento, aplicando o disposto no artigo 1º, parágrafos 1º e 2º da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03, o artigo 3º da Lei nº 9.718/98, o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e as alterações trazidas pela Lei nº 12.973/14.

Sendo o ICMS espécie de receita pública derivada, não poderia ser considerado como faturamento, pela indiscutível divergência entre os seus conceitos.

Por essa premissa, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, como se faturamento fosse, deturpa a própria natureza jurídica do ICMS e o conceito de faturamento, para todos os efeitos contábeis e fiscais.

Ao enfrentar a problemática, o Supremo Tribunal Federal julgou em 15/03/2017 o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo regime de repercussão geral, no qual firmou a seguinte tese, aplicável ao Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Com supedâneo nesse entendimento, temos a natural subsunção ao caso da impetrante, que se vê obrigada a pagar, sob o regime de tributação monofásica, o valor do PIS/PASEP e da COFINS, com a inclusão indevida do ICMS na sua base de cálculo, quando do recolhimento antecipado pelos produtores/fabricantes, importadores e distribuidores.

Ao exigir que o ICMS seja incluído nas bases de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, o Fisco atua em plena incongruência com as premissas estabelecidas no RE nº 574.706/PR, que corroborou o entendimento já pré-estabelecido na ocasião do julgamento do RE nº 240.785/MG. É o relatório.

Como primeiro fundamento para acolher a tese do impetrante, tem-se que não há impedimento legal na aplicação da analogia entre o quanto foi decidido no RE n. 574.706 e o objeto da presente ação.

Obviamente, se houver simetria, o que será analisado logo adiante, a analogia pode ser aplicada.

O artigo 108 do CTN, em seu inciso I, autoriza o uso da analogia, o que se aplica à hipótese dos autos, na medida em que se trata de questão envolvendo conceitos relativos à composição da base de cálculo da contribuição, não se caracterizando, tal modo de interpretar, em criação de tributos ou isenção ou anistia ou dispensa de obrigação acessória ou, ainda, instituição de penalidade, situações para as quais a analogia estaria vedada.

Feito esse esclarecimento, entende-se que existe simetria entre o que foi objeto da decisão do STF (RE n. 574.706) e aquilo que está sendo discutido nos presentes autos.

Aliás, a questão já havia sido debatia também no RE n. 240.785/MG, em 2006, concluindo pela não incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS.

Confira-se trechos do voto, verbatim: (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento.

Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.

A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. (...) (....) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS.

Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (...) No que tange ao julgamento do RE 574.706/PR, destaca-se os apontamentos seguintes: “a questão aqui posta de centra na possibilidade jurídica de se incluir o valor do ICMS, imposto gerado na circulação de mercadoria ou na prestação de serviço, na definição de faturamento para definição de base de cálculo do PIS e da COFINS. (...) Quanto à definição de faturamento, este Supremo Tribunal Federal dedicou muitas sessões de julgamento a essa elucidação, em razão da complexidade do tema.

Para não reiniciar debate sobre a matéria antes examinada e concluída, peço vênia para transcrever trechos do voto do Ministro Cezar Peluso, proferido nos Recursos Extraordinários ns. 346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, no qual traçado histórico da legislação e da jurisprudência sobre o tema: (...) “faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem confundidas ou identificadas com as operações (fatos) ‘por cujas realizações se manifestam essas grandezas numéricas”. (...) “A Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976) prescreve que a escrituração da companhia ‘será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos’ (art. 177), e, na disposição anterior, toma de empréstimo à ciência contábil os termos com que regula a elaboração das demonstrações financeiras (…).

Nesse quadro normativo, releva apreender os conteúdos semânticos ou usos linguísticos que, subjacentes ao vocábulo receita, aparecem na seção relativa às ‘demonstrações do resultado do exercício’.

Diz, a respeito, o art. 187 daquela Lei: (...) Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial.

Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero).

Mas nem toda receita será operacional, porque pode havê-la não operacional.

Segundo o disposto no art. 187 da Lei nº 6.404/76, distinguem-se, pelo menos, as seguintes modalidades de receita: i) receita bruta das vendas e serviços; ii) receita líquida das vendas e serviços; iii) receitas gerais e administrativas (operacionais); iv) receitas não operacionais.

Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal sobre as distinções entre gênero e espécie, para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e um deficit de denotação em relação àquele.

Nem para atinar logo em que, como já visto, faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da ‘atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços’ (venda de mercadorias e de serviços).

De modo que o conceito legal de faturamento coincide com a modalidade de receita discriminada no inc.

I do art. 187 da Lei das Sociedades por Ações, ou seja, é ‘receita bruta de vendas e de serviços’.

Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início de vigência da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento.

Esta distinção não é nova na Corte.

A acomodação prática do conceito legal do termo faturamento, estampado na Constituição, às exigências históricas da evolução da atividade empresarial, para, dentro dos limites da resistência semântica do vocábulo, denotar o produto das vendas de mercadorias e de serviços, já foi reconhecida nesta Corte, no julgamento do RE 150.764. (…) Este mesmo preciso conceito do significante faturamento, como receita bruta proveniente de venda de mercadorias e de serviços, foi, aliás, fixado e adotado no julgamento da ADC 1”. (...) “Em diversas outras passagens do julgamento, fez-se remissão ao decidido pelo Plenário no RE 170.555 sobre o FINSOCIAL (Rel. p/ o ac.

Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, RTJ 149/259-293), a respeito da relação lógico-jurídica entre o conceito de faturamento pressuposto pela Constituição e de receita bruta previsto na lei de instituição daquele tributo.

Ficou aí decidido expressamente: i) faturamento não se confunde com receita (esta é mais ampla que aquele); ii) o conceito de receita bruta, entendida como produto da venda de mercadorias e de serviços, é o que se ajusta ao de faturamento pressuposto na Constituição (interpretação conforme).

No RE 170.555, atacava-se, dentre outras normas, a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 7.738/89, que dispunha: (…) Tal preceito, segundo a recorrida, teria ampliado o conceito de faturamento adotado pela Constituição na redação original do art. 195, I, que é o que agora se torna a aguir e discutir. (...) Em relação [ao art. 28 da Lei 7.738/89], que, integrado pelo Decreto-lei nº 2.397/87, considerava como faturamento a receita bruta de venda de mercadorias e de serviços, os Min.

MARCO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO descartaram o expediente técnico da interpretação conforme, dada a impossibilidade teórica de alargamento de conceito usado pela Constituição Federal na outorga de competência tributária. (…) Apesar dessas divergências dos Min.

MARCO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO no que respeita à constitucionalidade da norma, foi unânime o julgamento quanto a uma perceptível distinção entre as ideias normativas de faturamento e de receita bruta, tomada esta em acepção genérica: ‘Há um consenso: faturamento é menos que receita bruta.’ (Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, RTJ v. 149, p. 287).

O art. 28 da Lei nº 7.738/89 foi havido por constitucional em interpretação conforme à Constituição, para que se entendesse a expressão receita bruta, nele veiculada, como ‘receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços’, cujo significado restrito e específico afirmou-se equivalente ao conceito constitucional de faturamento.

Está claro, portanto, que, na larga discussão acerca da noção constitucional do termo faturamento, ficaram expressamente reconhecidas e decididas duas coisas irrefutáveis: a) o sentido normativo da expressão receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços correspondia ao conceito constitucional de faturamento; b) mas, porque mais amplo e extenso como denotação própria do gênero, o significado da locução legal receita bruta ultrapassa os limites semânticos desse mesmo conceito. É o que, em primoroso memorial, sublinhou e sintetizou HUMBERTO ÁVILA: ‘A leitura deste longo precedente pode levar à interpretação de que o Supremo Tribunal Federal igualou o conceito de ‘faturamento’ ao conceito de ‘receita bruta’.

Não o fez, porém.

O que ocorreu foi algo diverso: para manter a constitucionalidade da norma, o Tribunal resolveu empreender uma interpretação conforme a Constituição para o efeito de entender que a expressão legal ‘receita bruta’ só seria constitucional se se enquadrasse no conceito de faturamento e, para isso, deveria ser entendida como receita da venda de mercadorias e da prestação de serviços, pois esse seria, precisamente, o conceito de faturamento incorporado da legislação infraconstitucional pela Constituição’” (grifos nossos). 5.

Roque Antonio Carrazza, que advogou a favor dos contribuintes no Recurso Extraordinário n. 240.785, sustenta a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, argumentando”. (...) “Sem embargo de nossa opinião pessoal (...) no sentido de que nem mesmo o ICMS pode ser incluído em sua própria base de cálculo, o fato é que as colocações supra guardam, mutatis mutandis, total pertinência ao tema ora objeto de nossas atenções.

O punctum saliens é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’.

A toda evidência, eles não fazem isto.

Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal.

Reforçando a ideia, cabe, aqui, estabelecer um paralelo com os clássicos ensinamentos de Aliomar Baleeiro acerca dos ‘ingressos’ e ‘receitas’.

Assim se manifestou o inolvidável jurista: ‘As quantias recebidas pelos cofres públicos são genericamente designadas como ‘entradas’ ou ‘ingressos’.

Nem todos estes ingressos, porém, constituem receitas públicas, pois alguns deles não passam de movimento de fundo’, sem qualquer incremento do patrimônio governamental, desde que estão condicionadas à restituição posterior ou representam mera recuperação de valores emprestados ou cedidos pelo Governo. ‘(...). ‘Receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo.’ Portanto, há ingressos de dinheiro que são receitas, já que entram nos cofres públicos, a título definitivo.

E há ingressos de dinheiro que neles apenas transitam, já que têm destinação predeterminada, nada acrescentando ao Erário.

Embora estas lições tenham sido dadas olhos fitos na arrecadação pública, podem, com as devidas adaptações, ser perfeitamente aplicadas ao assunto em análise.

De fato, fenômeno similar ocorre no âmbito das empresas privadas quando valores monetários transitam em seus patrimônios sem, no entanto, a eles se incorporarem, por terem destinação predeterminada. É o caso dos valores correspondentes ao ICMS (tanto quanto os correspondentes ao IPI), que, por injunção constitucional, as empresas devem encaminhar aos cofres públicos.

Parafraseando Baleeiro, tais valores não se integram ao patrimônio das empresas, ‘sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo’, e, assim, não ‘vêm acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo’.

Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil e que tem competência para instituí-lo (cf. art. 155, II, da CF).

A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS”. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Com base na leitura desses trechos das decisões do STF, confirma-se, pois, o entendimento de que existe simetria entre o que foi decidido pela Excelsa Corte e o tema em debate no presente mandado de segurança, relativo à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo de suas próprias contribuições.

Estabelecido o ponto e concluindo, assim, pela exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo de suas próprias contribuições, há que se reconhecer, por igual motivo, não haver razão para manter-se a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS quando se trata de valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST).

O STF, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

A Corte Constitucional assim o fez em regime de repercussão geral (tema 69), de modo que esse entendimento serve de base para o deslinde da controvérsia dos autos.

De acordo com a definição de faturamento do STF, conclui-se que, apesar de se constituir regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, deve-se reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, seja no regime de apuração cumulativa ou no regime de apuração não cumulativa, porque este não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal.

Confira-se, a propósito a jurisprudência: TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS/ST E ISS.

RE 574.706 DO STF.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO À COMPENSAÇÃO.

POSSIBILIDADE. 1.

Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, mandado de segurança, reconheceu a inexistência de relação jurídicotributária válida que obrigue a autora/apelada ao recolhimento da contribuição para o PIS e para a COFINS com a inclusão em suas bases de cálculo do ICMS, do ICMS-ST e do ISS, bem como o direito à restituição/compensação dos valores pagos a esse título, e determinou que a Fazenda Nacional e a autoridade impetrada se abstenham de obstar os direitos ora reconhecidos, bem como de promover cobranças ou exigências relativas aos valores correspondentes. 2.

As informações e esclarecimentos apresentados pela autoridade impetrante e complementadas pelos argumentos da procuradoria especializada, em que pese sua relevância para esclarecer as situações fáticas e jurídicas objeto da lide, são insuficientes para afastar da impetrante o direito postulado. 3.

O Supremo Tribunal Federal firmou, em sede de repercussão geral (Tema 69), o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins".

Essa posição tem sido ratificada pela Corte Suprema em inúmeros processos, tais como:RE 330.582, RE 352.759, AI 497.355, AI 700.220, RE 355.024, RE 362.057, RE 363.988, RE 388.542, RE 411.000, RE 412.130, RE 412.197, RE 430.151. 4.

Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 574.706/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado.Precedente da 3ª Turma:08024615720174058400, AC/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 09/03/2018. 3.

O entendimento fixado no RE 574.706/PR tem sido utilizado como fundamento para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta.

Precedente do TRF5: PROCESSO: 08026836820184050000, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/06/2018. 4.

Em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. 5.

Mandado de segurança.

Prestação jurisdicional de natureza declaratória.

Inexistência de relação jurídica e consequente direito à compensação.

Legitimidade da via eleita. 6.

Não merece reparos à sentença que, ao declarar a inexistência de relação jurídica válida, reconhece expressamente o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos e esclarece que a quantificação do montante a restituir deve ser feita no âmbito administrativo, por conta e risco, ressalvando o direito da Administração de aferir se a compensação se efetivou com a observação da prescrição, bem assim a sua correção no tocante ao quantum compensado e demais aspectos legais, homologando-a ou não. 7.

Remessa necessária e Apelação a que se nega provimento. (PROCESSO: 08019107920184058000, APELREEX/AL, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/08/2018, PUBLICAÇÃO).

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS EM CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

CABIMENTO.

SISTEMÁTICA DA LEI N.º 9.718/98.

ENTENDIMENTO DO STF.

RE 240785/MG.

DIREITO À DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS À FORMA DETERMINADA PELO STJ NO RESP 1.111.164-BA.

NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1.

Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido de desconto de créditos das Contribuições para o PIS/PASEP e COFINS calculados sobre ICMS pago por substituição tributária no custo das mercadorias adquiridas pela Recorrente para revenda, bem como o pedido de compensar os valores recolhidos com a referida inclusão nos últimos 5 (cinco) anos com débitos próprios, vencidos ou vincendos.

Sem honorários advocatícios. 2.

Em suas razões, sustenta a parte impetrante que pretende assegurar seu direito líquido e certo ao desconto dos créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-ST, posto que compõem o custo total de aquisição dos referidos bens.

Alega, assim, que o tratamento do ICMS-ST na base de cálculo do crédito das contribuições deve ser o mesmo adotado em relação ao IPI, para o caso das empresas comerciais, ou seja, ambos os tributos, por serem não recuperáveis, devem compor o custo de aquisição dos produtos pelos comerciantes, e, como consequência, sobre eles proceder ao cálculo dos créditos do PIS/PASEP e da COFINS. 3.

No que pertine à exclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, e tão somente em relação à esta contribuição, observa-se que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574706, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 4.

Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto, a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento.

Nesse sentido, a Lei nº 9.718, de 1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria contribuinte substituído pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário.

Precedente.

APELREEX9636/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 21/05/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 23/05/2013 - Página 193. 5.

Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. 6.

No mandado de segurança, não é possível a obtenção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, para o pedido de restituição, os quais devem ser reclamados administrativamente ou buscados em ação própria (Súmula 271 do STF).

Contudo, constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária de valores pretéritos à ação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. 7.

O STJ, ao julgar o RESP 1.111.164/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. 8.

Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. 9.

Apelação parcialmente provida, para assegurar o direito da impetrante ao desconto de créditos a título da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre valores de ICMS-ST, bem como para declarar o direito à compensação, nos termos do art. 170-A do CTN, tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal. (PROCESSO: 08007224720154058100, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 31/08/2017, PUBLICAÇÃO).

Ainda que se cogitasse da possibilidade de modulação de efeitos da referida decisão do STF (RE 574.706/PR), cumpre observar que não existe a exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior (artigo 1.040, caput e III, CPC/15).

Assim, publicado o acórdão paradigma, os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal.

Ao levar em consideração a decisão do STF, verifica-se que a Lei 12.973/014, que alterou as Leis 10.637/02 e 10.833/03, conferiu ao faturamento interpretação diversa, isto é, mais alargada do a que foi dada pelo colendo Tribunal Superior, de maneira tal a prevalecer o entendimento deste.

Posto isso, defiro a liminar e autorizo à impetrante excluir da base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) dos valores referentes ao ICMS-ST destacado por antecipação pelo fornecedor-substituto nas entradas para revenda, bem como que a autoridade coatora se abstenha de autuar a Impetrante por não recolher a PIS/COFINS sobre os valores de ICMS-ST, nem promova a inscrição no CADIN ou negue a expedição de certidão de regularidade fiscal.

Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações, no prazo legal, dando ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, com cópia da inicial, sem documentos, para que, querendo, ingresse na ação (art. 7, II da Lei n. 12.016/09).

Após, à douta Procuradoria da República.

Em seguida, conclusos para sentença.

Publique-se.

Intime-se.

HEITOR MOURA GOMES JUIZ FEDERAL