TRF1 - 1000420-77.2021.4.01.3818

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Unaí-MG Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Unaí-MG SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000420-77.2021.4.01.3818 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: JOSE AMADO NOIVO e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: JACQUES MAURICIO FERREIRA VELOSO DE MELO - DF13558 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por JOSÉ AMADO NOIVO e outros em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Unaí-MG.

Em linhas gerais, o impetrante pleiteia o seguinte: a) a declaração de inexistência de relação jurídica que o obrigue ao recolhimento de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos aos seus empregados nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), adicional de 1/3 sobre as férias; aviso prévio indenizado e salário maternidade; b) a declaração do direito de compensar os valores indevidamente pagos a título das contribuições questionadas, sobre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, vencidos ou vincendos, sem a limitação de 30%, devidamente corrigido pela Selic e sem a restrição de prévia homologação do crédito imposta indevidamente pela IN 1300/12 da Receita Federal.

Notificada, a autoridade coatora prestou informações nos autos eletrônicos, alegando que não existiu ato ou omissão de sua parte que caracterize ilegalidade ou abuso de poder, arguindo a ausência de interesse de agir e pugnando no mérito pela denegação da segurança (pp. 423/452 – rolagem crescente).

O MPF também apresentou manifestação nos autos eletrônicos, opinando pela ausência de interesse público a justificar a sua intervenção como fiscal da lei e pelo prosseguimento do feito (pp. 454/456 – rolagem crescente). É o relatório.

Decido.

I.

Interesse de agir Preliminarmente, a autoridade coatora arguiu a ausência de interesse de agir do impetrante em razão da existência de normativa interna da RFB tratando sobre a não incidência da contribuição previdenciária sobre algumas das verbas alegadas, acolhendo o posicionamento vinculante dos tribunais superiores.

Contudo, os artigos 19 e 20 do CPC/15 admitem a possibilidade de demanda exclusivamente declaratória, ainda que haja eventual violação a direito, com o fim de certificar a existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica, ou a autenticidade de documento.

Art. 19.

O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; II - da autenticidade ou da falsidade de documento.

Art. 20. É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

No caso em tela, verifica-se que a parte impetrante requer provimento de natureza declaratória, reconhecendo-se a inexistência de relação jurídica tributária em certos casos, que lhe certifique o direito à não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas alegadas, bem como o eventual direito à compensação, havendo, assim, interesse de agir.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

EXTINÇÃO SEM MÉRITO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

INOCORRÊNCIA.

I - Resta demonstrado o interesse de agir, uma vez que pretende a autora provimento judicial que a desobrigue de recolher tributo indevido, além do reconhecimento do seu direito de compensar as importâncias pagas indevidamente.

II - Recurso de Apelação provido. (TRF-2 00144414520084025001 ES 0014441-45.2008.4.02.5001, Relator: Lana Regueira, Data de Julgamento: 06/12/2016, 3ª Turma Especializada) Ademais, há que se observar que a simples análise da existência de normativa que lhe garanta o direito suplicado já se confunde com o mérito da demanda, o que afasta a preliminar arguida pela autoridade coatora.

II.

Valores pagos pela empresa nos primeiros 15 dias de afastamento do funcionário incapacitado Adentrando ao mérito, observo que o colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ já firmou entendimento no sentido de que os valores de cuida o art. 60, §3º, da Lei 8.213/91, que determina que “durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral”, possuem natureza indenizatória, motivo pelo qual não é devida a incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO.

NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre a importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

Inicialmente, no que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 9.876/1999).

Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado.

Assim, a importância paga não se enquadra na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

Com efeito, esse pagamento tem apenas o escopo de transferir o encargo da Previdência Social para o empregador que, evidentemente, não paga salário, mas sim um "auxílio" cujo pagamento lhe foi transferido pela Lei.

Trata-se, pois, de política previdenciária destinada a desonerar os cofres da Previdência.

Acrescente-se que a opção legislativa, de estabelecer regra própria para o segurado empregado, não tem o condão de alterar a natureza da verba paga durante o período de incapacidade.

Ainda, ressalte-se que a incapacidade não se dá a partir do décimo sexto dia, de modo que não se pode confundir o início do pagamento do benefício pela Previdência Social com o início do período de incapacidade.

Precedentes citados: AgRg no REsp 957.719-SC, Primeira Turma, DJe 2/12/2009; e AgRg no REsp 1.100.424-PR, Segunda Turma, DJe 18/3/2010. (REsp 1.230.957-RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014).

Vale frisar que o auxílio-doença é benefício previdenciário devido nas hipóteses de incapacidade temporária do segurado, sendo irrelevante para a solução da presente lide discutir sobre a origem da incapacidade (se doença ou acidente).

Pontue-se, ainda, que o auxílio-acidente é benefício diverso, com natureza exclusivamente indenizatória, não se destinando a substituir a remuneração do segurado, que é pago diretamente pelo INSS, estando fora dos limites da presente demanda.

III.

Terço constitucional de férias Sobre a remuneração paga pelo empregador a título de férias e seu respectivo adicional de um terço, o colendo Supremo Tribunal Federal – STF firmou o entendimento de que, em caso de férias regularmente gozadas pelo segurado, o terço constitucional tem natureza remuneratória, e por isso integra o salário de contribuição, sendo devida a incidência da respectiva contribuição patronal.

FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (STF - RE: 1072485 PR 5004309-39.2015.4.04.7005, Relator: Marco Aurélio, Data de Julgamento: 31/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 02/10/2020)

Por outro lado, em se tratando de férias indenizadas, o art. 28, §9º, “d”, da Lei 8.212/91 prevê expressamente que “não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT”.

Da mesma forma, tem entendido o egrégio Tribunal Regional da 1ª Região – TRF1: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

NATUREZA INDENIZATÓRIA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

O art. 28, I e § 9º, d, da Lei nº 8.212/1991 determina que as férias indenizadas e o respectivo terço constitucional não integram a base de cálculo do salário de contribuição, em razão de sua natureza indenizatória. (TRT-1 - AP: 01000031820205010451 RJ, Relator: Alba Valeria Guedes Fernandes Da Silva, Data de Julgamento: 28/05/2021, Décima Turma, Data de Publicação: 12/06/2021) Assim, no que tange ao terço constitucional de férias, o impetrante faz jus à não incidência da contribuição previdenciária apenas aos valores pagos a título de férias indenizadas, sendo devido o recolhimento de contribuição patronal sobre os valores pagos a título de férias gozadas.

IV.

Aviso prévio indenizado É cediço que a Lei 8.212/91 não tratou expressamente da natureza jurídica do aviso prévio para fins de composição do salário de contribuição.

Contudo, a jurisprudência pátria se firmou no sentido de que o aviso prévio indenizado não possui natureza remuneratória, pois não se destina a retribuir o trabalho, sendo indevida a incidência de contribuição previdenciária.

DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o valor pago a título de aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/1997 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra da sua intenção com a devida antecedência.

Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).

Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CF (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011).

Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.

Ressalte-se que, se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe for correspondente o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador.

Assim, por ser não coincidir com a hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba.

Precedentes citados: AgRg no REsp 1.218.883-SC, Primeira Turma, DJe de 22/2/2011; e AgRg no REsp 1.220.119-RS, Segunda Turma, DJe de 29/11/2011. (REsp 1.230.957-RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014).

Não obstante, o mesmo não se pode dizer sobre os reflexos do aviso prévio indenizado no 13º salário.

Nesse caso, o STJ tem posicionamento pacífico admitindo a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, configurando a sua natureza remuneratória.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 1. É pacífico no STJ o entendimento quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado. 2.

Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1810236 CE 2019/0111141-0, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 25/06/2019, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 01/07/2019) Dessa forma, o impetrante faz jus à exclusão do aviso prévio indenizado da base de cálculo da contribuição patronal, mas deverá recolher a contribuição sobre os reflexos do aviso prévio no 13º salário do empregado.

V.

Salário-maternidade Por fim, no que tange ao salário-maternidade, embora o art. 28, §9º, I, da Lei 8.212/91 o tenha incluído no salário de contribuição, em sede de repercussão geral o STF declarou a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, firmando o seguinte posicionamento: DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR.

INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE.

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1.

Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2.

O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade.

Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3.

Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição.

Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, § 4º).

Inconstitucionalidade formal do art. 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8.212/91. 4.

Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças.

No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus.

Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho.

Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”. (STF - RE: 576967 PR, Relator: Roberto Barroso, Data de Julgamento: 05/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 21/10/2020) Portanto, no presente caso o impetrante tem direito liquido e certo à exclusão das vergas pagas a título de salário-maternidade da base de cálculo da contribuição patronal.

VI.

Da compensação Preliminarmente, vale dizer que o prazo prescricional para a postulação da restituição/compensação é de cinco anos, contados da data do pagamento, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou da data em que transitar em julgado a sentença judicial (art. 253 do RPS).

Com relação ao direito do impetrante à compensação de eventuais créditos junto à RFB, observo que o art. 166 do CTN exige que o interessado faça prova de ter assumido o encargo tributário para fins de restituição, razão pela qual não será devida a restituição de contribuições cujo encargo não seja titularizado pelo próprio impetrante.

Art. 166.

A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Indo adiante, após a edição da Lei 11.941/09, encontra-se revogada a disposição do art. 89, §3º, da Lei 8.212/91, razão pela qual não mais incide a limitação de 30% do valor a ser recolhido em cada competência para fins de compensação.

Igualmente, encontra-se revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/07, que foi substituído pelo art. 26-A da mesma Lei, prevendo que é possível a compensação das contribuições previdenciárias recolhidas a maior com quaisquer outros tributos devidos à União, desde que o sujeito passivo se utilize do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

SAT/RAT.

CONTRIBUIÇÃO A TERCEIROS.

VALE-TRANSPORTE.

NÃO INCIDÊNCIA.

COMPENSAÇÃO. 1. (...). 5.

Assim, deve ser observado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação e os seguintes tópicos: a) a disposição contida no art. 170-A do Código Tributário Nacional (introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001), a qual determina que a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão; b) possibilidade de compensação dos créditos de contribuições previdenciárias apuradas após a utilização do e-social com quaisquer tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, observadas as exceções do § 1º do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007; c) aplicação da Taxa SELIC a partir de 01/01/1996, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995). 6.

Apelação provida. (TRF-1 - AMS: 10232229420194013800, Relator: Desembargador Federal Hercules Fajoses, Data de Julgamento: 08/09/2020, Sétima Turma, Data de Publicação: 16/09/2020) Para os demais sujeitos passivos, a compensação dos créditos tributários deverá ser limitada aos débitos relativos a contribuições de mesma natureza, conforme entendimento já sedimentado pelo STJ: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

COMPENSAÇÃO RELATIVA A TRIBUTO DE MESMA ESPÉCIE.

LIMITAÇÃO ART. 170-A DO CTN.

SÚMULA 83/STJ. 1.

O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que o indébito referente às contribuições previdenciárias - cota patronal - destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie, desde que observada a limitação constante do art. 170-A do CTN. 2.

Tal norte jurisprudencial advém da Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.498.234, de relatoria do Ministro Og Fernandes, que asseverou que as INs RFB 900/2008 e 1.300/2012 extrapolaram as disposições do art. 89, caput, da Lei 8.212/1991, uma vez que vedaram a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

Precedentes: AgInt no REsp 1.586.372/RS, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016; AgInt no REsp 1.634.879/SC, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 22/11/2017; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.516.254/SC; Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/4/2017. 3.

A jurisprudência do STJ se firmou exatamente na linha do aresto recorrido, razão pela qual incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 4.

Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp: 1782750 SP 2018/0280373-2, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 25/06/2019, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 01/07/2019 RET vol. 129 p. 90) Por derradeiro, vale observar que não há qualquer ilegalidade a ser declarada em abstrato nas disposições da IN 1300/12 da Receita Federal, que trata apenas de regras procedimentais para a efetivação da compensação, não restringindo o direito já declarado por norma jurídica impositiva.

Ademais, conforme já sedimentado pelo STJ, não é cabível a impetração de mandado de segurança para questionar a legalidade de norma jurídica em abstrato (Súmula 266 do STJ), ressalvado o direito de o impetrante provocar o Judiciário para apreciar eventual ato ilegal que venha a ser praticado quando da solicitação da compensação em concreto.

Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária nos casos especificamente enunciados e declarar o direito do impetrante à não incidência de contribuição patronal sobre os valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do funcionário em razão de auxílio-doença, os valores pagos a título de terço constitucional de férias indenizadas, os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e os valores pagos a título de salário-maternidade; bem como para assegurar o direito líquido e certo à restituição ou compensação dos créditos de contribuições pagas a maior nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, sem a limitação de 30% do valor a ser recolhido em cada competência, observado o disposto no art. 26-A, I e II, da Lei 11.457/07.

Sem condenação em custas.

Sem verba honorária, ao teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ.

Intimem-se as partes e o MPF.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

Cumpra-se.

Unaí/MG, data da assinatura eletrônica. - assinado eletronicamente - JUIZ FEDERAL