TRF1 - 1008740-98.2019.4.01.3200

Seção Judiciária do Amazonas 6ª Vara Federal de Juizado Especial Cível da SJAM Processo n.º:1008740-98.2019.4.01.3200 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) AUTOR: JORGE ADRIANO LOPES DA SILVA REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS SENTENÇA Trata-se de ação ordinária proposta por contra o INSS na qual se persegue a concessão de aposentadoria especial com pagamento desde a data do requerimento administrativo (DER) em 28/02/2019, conforme NB n.º 182.831.616-1 indeferido.

Presentes os pressupostos processuais, aprofundo o exame da causa.

A aposentadoria especial, conforme disciplina normativa vigente anteriormente à EC 103/19, depende dos seguintes requisitos: a) qualidade de segurado; e b) cumprimento da carência exigida na lei, na forma de trabalho sujeito permanentemente, não ocasional nem intermitente, a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei, a envolver a exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A propósito dos meses de contribuições para fins de carência e tempo de contribuição, por força dos arts. 29-A e 94 da LBPS, c/c os arts. 19 e 125 e ss. do RPS e art.s 61 e 62 da IN INSS/PRES n.º 77/2015, à luz do art. 201, §9.º, da CF, os vínculos e remunerações dos segurados constantes do CNIS poderão ser, a qualquer momento, alterados para inclusão, exclusão ou retificação das informações, com a apresentação dos documentos comprobatórios correspondentes.

Para tanto, as informações constantes em CNIS, CTPS e RAIS merecem credibilidade quando ausente defeito formal identificável, de maneira que a simples falta de retenção ou recolhimento das correspondentes contribuições previdenciárias do segurado não lhes pode ser oposta em meio à responsabilidade do empregador pela medida, nos termos do art. 34, I, da Lei n.º 8.213/91, à luz da Súmula n.º 75 da TNU.

Sobre a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, o atual art. 58, §§1.º e 4.º, da LPBS, estipula que a medida será feita por formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista, sendo que a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.

No entanto, essas normas sofreram sucessivas alterações, de modo a ser necessário destacar que o tempo de serviço é regido pela norma vigente ao tempo da sua prestação, e, por conseguinte, em respeito ao direito adquirido, o labor prestado em condições adversas, por força das quais a lei vigente atribuía forma de contagem diversa da comum e mais vantajosa, é essa mais vantajosa norma que disciplina a contagem do correspondente tempo de serviço.

Assim, até o advento da Lei nº 9.032/95, de 29 de abril de 1995, era possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base em simples enquadramento do trabalho em categoria profissional prevista como nociva em regulamento, não sendo necessário laudo pericial, salvo no caso de atividade laborada com exposição a ruído ou calor superior ao previsto na legislação de regência.

A partir da Lei nº 9.032/95 até a edição do Decreto nº2.172/97, a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, emitidos pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

A contar do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, que regulamentou a MP nº1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, passou-se a exigir o laudo técnico.

Os formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade especial (Precedente do TRF 1a Região: AC - APELAÇÃO CIVEL - 00318555820124013800, 1a T., publicado no e-DJF1 DATA:03/08/2016).

Já o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário foi criado para substituir os antigos formulários denominados SB 40, DISES BE 5235, DSS 8030 e DIRBEN 8030 e se tornou obrigatório a contar de 01/01/2004 (data fixada pela IN INSS/DC 96/2003), servindo o documento como elemento hábil à comprovação de agentes nocivos, mesmo em situação de RUÍDO, caso preveja o seu nível, dispensando a apresentação do laudo técnico que lhe serve de base (Precedente da TNU: PEDILEF n. 2006.51.63.000174-1/RJ, Rel.

Juiz Fed.

Otávio Henrique Martins Port, DJ 15.09.2009).

Em se tratando de atividade de vigilante, o trabalho encontra nocividade presumida no enquadramento por categoria profissional, via equiparação à atividade de guarda, prevista no código 2.5.7 do anexo do Decreto no 53.831/64: campo de aplicação “extinção de fogo, guarda”, no qual está inserida a atividade de “bombeiros, investigadores e guardas”.

A súmula nº 26 da TNU reforça essa conclusão quando do uso de arma de fogo.

Ademais, o enquadramento por equiparação à guarda remanesceu até 05/03/1997, porque, mesmo depois da Lei nº 9.032/95, os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/70 seguiram vigentes pelo antigo art. 152 da Lei nº 8.213/91 até a regulamentação dos arts. 57 e 58 dessa Lei nº 8.213/91, que ocorreu com o Decreto nº 2.172, publicado em 06/03/1997.

De todo modo, posteriormente a esse período, apesar de a atividade de guarda ou a periculosidade não estar elencada como nociva nos anexos dos Decretos n.º 2.172/97 e n.º 3.048/99, segue cabível o reconhecimento da especialidade do labor se demonstrada a periculosidade do ofício.

Isso porque a natureza exemplificativa do rol de atividades nocivas foi reafirmada em precedente vinculante do STJ firmado no REsp 1.306.113/SC.

Além disso, a dicção normativa trazida pela Lei nº 12.740/12 ao art. 193 da CLT, ampliou o rol de atividades perigosas, considerando como tais aquelas que submetem o trabalhador a riscos acentuados em virtude da exposição a inflamáveis, a explosivos ou à energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física.

Disciplinando o tema, a Portaria nº 1.885, de 02/12/2013, do Ministério do Trabalho e Emprego, inseriu na Norma Regulamentadora NR – 16, que trata de Atividades e Operações perigosas, o Anexo 3, que especifica as situações em que incide adicional de periculosidade previsto na legislação trabalhista.

Nele, consta o item 3 enumerando as atividades consideradas perigosas, dentre as quais as de segurança e vigilante.

A TNU conta com precedente no mesmo norte quando do julgamento do PEDILEF 5012436-36.2015.4.04.7208: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL.

ATIVIDADE ESPECIAL.

PERICULOSIDADE.

ELETRICIDADE.

PERÍODO POSTERIOR AO DECRETO 2.172/97 E À LEI 12.740/2012.

POSSIBILIDADE.

INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

A TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO FIRMOU A TESE DE QUE É POSSÍVEL O RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL PRESTADO NAS ATIVIDADES QUE TÊM CONTATO COM ELETRICIDADE, EM DATA POSTERIOR A 05/03/1997, DESDE QUE LAUDO TÉCNICO (OU ELEMENTO MATERIAL EQUIVALENTE) COMPROVE A PERMANENTE EXPOSIÇÃO NOCIVA AO AGENTE. 2.

O ART. 193, I, DA CLT, EXPLICITOU QUE A EXPOSIÇÃO PERMANENTE DO TRABALHADOR À ENERGIA ELÉTRICA PODE SER CONSIDERADA PERIGOSA, SE ATENDIDOS OS CRITÉRIOS DEFINIDOS NA REGULAMENTAÇÃO APROVADA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO, A QUAL ATUALMENTE ESTÁ VERTIDA NO ANEXO 4, DA NR 16, DE ACORDO COM A REDAÇÃO DADA PELA PORTARIA N. 1.078/204, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO.

O DISPOSTO PELO ART. 58, §1°, DA LEI N. 8.213/91, CONFORME AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 9.528/97, AJUSTA-SE À EXTENSÃO DOS CRITÉRIOS PROTETIVOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA À ANÁLISE DA ESPECIALIDADE DO LABOR PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. 3.

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REAFIRMAR A TESE DE QUE É POSSÍVEL O RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL PRESTADO COM EXPOSIÇÃO AO AGENTE ELETRICIDADE EM DATA POSTERIOR A 05/03/1997, DESDE QUE O PPP OU O LAUDO TÉCNICO COMPROVE A PERMANENTE EXPOSIÇÃO, DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DA REGULAMENTAÇÃO APROVADA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO.

QUESTÃO DE ORDEM 20, DA TNU.

Vale lembrar que o STJ foi além das premissas que atrelavam a nocividade do trabalho de vigilante ou vigia com o perigo inerente ao porte de arma de fogo.

A Corte autorizou que a periculosidade do trabalho de vigilante ou vigia fosse demonstrada independentemente de uso de arma de fogo no ofício, conforme a tese fixada para o Tema 1031 dos Recursos Repetitivos: É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado.

Também é digno de nota o trecho do voto-vista da Ministra Assussete Magalhães num dos recursos especiais afetado para o referido Tema 1031 (Recurso Especial o 1.831.371 – SP): Assim, no presente feito, será reafirmada a jurisprudência desta Corte, destacando-se que o reconhecimento da atividade especial, nos moldes propostos pelo Relator, dependerá da comprovação do efetivo risco, permanente, não ocasional e nem intermitente – como ponderou o Ministro Herman Benjamin –, e, nessa medida, demonstrado que a atividade é, efetivamente, perigosa, o uso, ou não, da arma de fogo, é irrelevante, uma vez que o segurado, sem a arma, terá diminuída a sua capacidade de defesa e justificará, com mais razão, o reconhecimento do direito. [...] Na mais, as alegações do INSS não podem prosperar, pois, em consonância com a tese ora firmada, o reconhecimento da atividade especial de vigilante não está condicionada ao uso de arma de fogo, bastando a comprovação de efetiva exposição, de maneira permanente, não ocasional, nem intermitente, a situação prejudicial à integridade física – o que ocorreu, no caso –, tendo registrado a decisão monocrática da Relatora, em 2º Grau, mantida pelo acórdão recorrido, que "o autor juntou cópia de Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 15/16), dando conta de que trabalhou nas funções de Vigilante (29/04/1995 a 31/12/2003), auxiliar caixa forte (01/01/2004 a 31/12/2005) e assistente de operações PI (01/01/2006 a 06/06/2006), nos setores Vigilância e Apoio/Administr/Assessoria, com exposição a ruído de 73dB (10/10/2003 a 10/10/2005), ruído (11/10/2005 a 06/06/2006) e calor de 22,5 IBUTG (11/10/2005 a 06/06/2006).

A atividade é enquadrada como especial,no interregno em que trabalhou como vigilante, isto é, de 29/04/1995 a 31/12/2003" (fl.262e). [...] Logo, considerando as disposições normativas e a jurisprudência do STJ, é possível o reconhecimento de tempo especial do trabalho como vigilante atendido aos seguintes requisitos: a) por equiparação a guarda, conforme código 2.5.7 do anexo do Decreto no 53.831/64, até 05/03/1997, via qualquer meio de prova; b) a contar de 06/03/1997, com comprovação da nocividade pela permanente exposição a trabalho perigoso, de acordo, por exemplo, com formulários SB-40 e DSS-8030, LTCAT, PPP ou outro elemento material equivalente; e c) a comprovação nos 2 casos temporais pode envolver a indicação de uso de arma de fogo ou situações equivalentes, como as retratadas no Anexo 3 da NR 16: 1.

As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas. 2.

São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições: a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores. b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta. 3.

As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo: ATIVIDADES OU OPERAÇÕES DESCRIÇÃO Vigilância patrimonial Segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.

Segurança de eventos Segurança patrimonial e/ou pessoal em espaços públicos ou privados, de uso comum do povo.

Segurança nos transportes coletivos Segurança patrimonial e/ou pessoal nos transportes coletivos e em suas respectivas instalações.

Segurança ambiental e florestal Segurança patrimonial e/ou pessoal em áreas de conservação de fauna, flora natural e de reflorestamento.

Transporte de valores Segurança na execução do serviço de transporte de valores.

Escolta armada Segurança no acompanhamento de qualquer tipo de carga ou de valores.

Segurança pessoal Acompanhamento e proteção da integridade física de pessoa ou de grupos.

Supervisão/fiscalização Operacional Supervisão e/ou fiscalização direta dos locais de trabalho para acompanhamento e orientação dos vigilantes.

Telemonitoramento/ telecontrole Execução de controle e/ou monitoramento de locais, através de sistemas eletrônicos de segurança.

No caso dos autos, sobre os períodos trabalhados para ANJOS DA GUARDA SEGURANCA ARMADA E DESARMADA LTDA entre 10/09/1992 e 01/03/1994, e para HUMANA COMERCIO DE MADEIRA LIMITADA, entre 09/04/1994 e 23/05/1995, verifico pela CTPS sob a ID n.º 89244693 - Pág. 12, que as atividades desempenhadas foram de “vigilante”, ambas, o que revela tempo especial presumido por mero enquadramento, em equiparação à atividade de “guarda”, nos termos do que já fundamentado acima.

Já o CERTIFICADO DE RESERVISTA de ID n.º 89244693 - Pág. 10 e a CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO MILITAR sob a ID n.º 89244693 - Págs. 7-8, expedida pelo 1° BATALHÃO DE INFANTARIA DE SELVA em 14/02/2019, demonstram que o autor prestou serviço militar entre 30/01/1984 e 29/01/1985, como soldado, sendo certo que tal interregno não consta de seu CNIS, mas merece averbação e cômputo no cálculo de seu período aquisitivo, nos termos do art. 55, I, da Lei n.º 8.213/91.

Pelo período trabalhado para UNIGEL UNIDOS SERVICOS GERAIS DE VIGILANCIA LTDA, não identifiquei nenhuma anotação em CTPS ou documento análogo capaz de comprovar a natureza de suas atribuições funcionais.

A Declaração Sindical de ID n.º 115295863 - Pág. 1 não foi capaz de esclarecer em que página da CTPS n.º 21437 teriam sido inseridas as informações a respeito da contratação, e sua constituição — declarações constantes em documento particular produzido unilateralmente por terceiro — não carreia a autenticidade ou verossimilhança necessárias para satisfação dos pressupostos legais para constatação da especialidade pretendida.

Assim, deve ser assinalado como período de tempo contributivo comum.

Quanto ao PPP de ID n.º 89244693 - Pág. 5-6, relativo às atividades prestadas a SEGURPRO VIGILÂNCIA PATRIMONIAL S/A entre 01/05/1995 e 01/2020, consta expressamente, na descrição das atividades prestadas, que, além de promover a segurança das instalações e dos clientes, o autor portava arma de fogo; além de constar como fato de risco laboral o “disparo acidental de arma de fogo”.

Desse modo, sobretudo pelo uso da arma de fogo, resta caracterizada a “permanente exposição à atividade nociva, que coloque em risco integridade física”, aludida na tese fixada pelo STJ no Tema n.º 1031, motivo por que há nocividade geradora de tempo especial.

A tabela em anexo comprova que o tempo de contribuição da parte demandante, no que tange à atividade exclusivamente especial, era, ao tempo da DER (28/02/2019), de 25 anos, 3 meses e 22 dias.

Assim, o tempo acumulado ultrapassa o requisito mínimo previsto em lei, bem como os 180 meses de carência, tendo o demandante, portanto, direito adquirido à concessão da aposentadoria especial desde a DER, porém na forma da legislação anterior à EC 103/19, conforme art. 122 da Lei n.º 8.213/1991.

Quanto à constatação do direito adquirido à forma de concessão da aposentadoria de qualquer espécie, deve-se anotar o que dispõe o referido art. 122 da Lei n.º 8.213/1991, que assegura essa prestação com base nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, quando o segurado optar por permanecer em atividade, e observada a condição mais vantajosa. É dizer, pouco importa quando o segurado ingresse com o requerimento: se já possuía, ao tempo da legislação pretérita, o direito à aposentação, conserva este direito nas mesmas condições vigentes à época em que implementou os requisitos previstos nas normas então regentes da matéria.

A propósito, devem incidir juros moratórios e correção monetária seguindo os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, porque é inconstitucional a aplicação da TR para fins de correção monetária baseada nas alterações da Lei nº 11.960/09, em vista da notória inaptidão desse índice no combate da inflação, a ponto de ofender a coisa julgada e o direito à propriedade, consoante as razões de decidir exarada nas ADIs 4.357 e 4.425, RE 870.947 e REsp 1.495.146.

Por fim, quanto à vedação da continuidade do desempenho de trabalho nocivo posterior à concessão de aposentadoria especial, ressalto o precedente firmado pelo STF no RE 791961 (Tema 709).

Segundo o definido pela Suprema Corte, a continuidade do trabalho sujeito a agentes nocivos só passa a ser proibida quando da implantação da aposentadoria especial.

No caso dos autos, a parte Autora deverá se afastar do desempenho de atividade sujeita a agentes nocivos a partir do dia em que for comunicada sobre a implantação da aposentadoria especial.

Caracterizada a plausibilidade do direito em sede de cognição exauriente, sendo da essência do bem da vida alimentar o risco de ineficácia do provimento final e aplicando o previsto na Súmula nº 729 do STF, é de rigor a concessão de tutela provisória, por força do art. 300 do CPC.

Diante disso, julgo procedentes os pedidos da ação, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para condenar o INSS a: a) INCLUIR na contagem do tempo de contribuição e enquadrar como tempo especial os períodos de atividade da parte autora indicados no quadro em anexo; b) CONCEDER, inclusive como tutela de urgência, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00, o benefício abaixo detalhado: Espécie: Aposentadoria Especial (NB n.º 182.831.616-1) DIB e DER: 28/02/2019 DIP: 01/08/2021 RMI: A calcular Nome: CPF: Data de Nascimento: JORGE ADRIANO LOPES DA SILVA *43.***.*74-72 18/03/1965 c) PAGAR os valores atrasados desde a DIB até um dia antes da DIP, com correção monetária, a partir do vencimento de cada prestação e com juros de mora a contar da citação, tudo conforme índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, respeitada a renúncia do teto do JEF na data do ajuizamento da ação.

Ressalto que, segundo constou na fundamentação sobre o precedente firmado pelo STF no RE 791.961 (Tema 709), a parte Autora deverá se afastar do desempenho de atividade sujeita a agentes nocivos a partir do dia em que for comunicada sobre a implantação da aposentadoria especial.

Essa comunicação pode ser pela via judicial (intimação após ser juntado comprovante de implantação nos autos) ou pela via extrajudicial (carta de concessão acerca da qual a parte Autora seja cientificada).

Sem condenação da parte vencida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95, c/c art. 1º da Lei 10.259/01.

Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita à parte autora, nos termos do art. 99, §3º, do CPC.

Em caso de interposição de recurso inominado intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo de 10 dias.

Transcorrido o prazo legal, certifique-se sobre tempestividade e remetam-se os autos à Turma Recursal.

Em caso de trânsito em julgado desta decisão e comprovada a implantação do benefício acima: a) intime-se o INSS para, em até 30 dias, indicar os valores que entende devidos como obrigação de pagar quantia certa prevista no título executivo, de acordo com discriminativo de débito; b) apresentada a planilha autárquica: b.1) elabore-se minuta do requisitório correspondente; e b.2) intime-sea parte exequente para, em até 10 dias, impugnar os cálculos apresentados, conforme planilha com os valores que entender corretos, nos termos do art. 534 do CPC, e ainda indicar eventual renúncia do que vier a superar a alçada do JEF, nos termos do art. 17, § 4º, da Lei nº 10.259/01, à luz do Enunciado 71 do FONAJEF, tudo sob a advertência de, se nada disser, serem levadas a cabo as medidas requisitórias no montante indicado pela Autarquia, nos termos do art. 526 do CPC, aplicável, no que compatível com as prerrogativas da Fazenda Pública, conforme art. 17 da Lei nº 10.259/01 e do art. 100 da CF.

Não apresentadas as medidas para execução invertida, intime-se a parte exequente para, nos termos do art. 534 e ss. do CPC, elaboração do montante devido a título da obrigação de pagar estipulada no item “c” do dispositivo da sentença.

Sentença registrada e assinada eletronicamente.

Intimem-se.

Manaus, 20 de agosto de 2021.

Alan Fernandes Minori Juiz Federal Substituto