TRF1 - 1001129-90.2021.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1001129-90.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: POSTO PARK XIII LTDA - ME e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: RAPHAEL MESQUITA CARNEIRO - DF20219 e LEANDRO SEVERO DE OLIVEIRA - DF40271 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por POSTO PARK XIII LTDA, POSTO BEATRIZ DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA, POSTO ANITA LTDA e PETROVIA AUTO POSTO LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – DRF-EM BRASÍLIA-DF, objetivando: “- a concessão de MEDIDA LIMINAR (LMS, art. 7º, inc.

III), suspendendo-se, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional,a exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição social previdenciária patronal incidente sobre as VERBAS INDENIZATÓRIAS em debate, quais sejam, ADICIONAL sobre HORAS-EXTRAS(mínimo de 50%), ADICIONAIS NOTURNO(mínimo de 20%), de INSALUBRIDADE(de 10% a 40%), de PERICULOSIDADE(30%)e de TRANSFERÊNCIA(mínimo de 25%), bem como, AVISO PRÉVIO INDENIZADO e respectiva parcela (avo) de 13° salário. (...) - ao final, requer-se seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, CONCEDENDO-SE A SEGURANÇA DEFINITIVA,assegurando-se:a) o DIREITO da IMPETRANTE de não ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária patronal pretensamente incidente sobre as VERBAS INDENIZATÓRIAS objeto desta ação, quais sejam, ADICIONAL sobre HORAS-EXTRAS(mínimo de 50%), ADICIONAIS NOTURNO(mínimo de 20%), de INSALUBRIDADE(de 10% a 40%), de PERICULOSIDADE(30%)e de TRANSFERÊNCIA(mínimo de 25%), bem como, AVISO PRÉVIO INDENIZADO e respectiva parcela (avo) de 13° salário. b)o DIREITO da IMPETRANTE de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, observando-se: b.1)o prazo prescricional quinquenal; b.2) o direito à compensação das verbas ora postuladas, e em especial,no que se refere ao aviso prévio indenizado e respectivo avo de 13º salário, relativo aos valores indevidamente recolhidos a partir de julho/2014; b.3) incidência de taxa SELIC, além de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, conforme o artigo 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95,ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela IMPETRADA quando da cobrança de seus créditos; b.4)efetivação da compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive com os então administrados pelas extintas Secretaria da Receita Federal e Previdenciária,em especial com as contribuições arrecadadas ao INSS, como as incidentes sobre a folha de salários; b.5)realização da compensação sem as limitações, do § 3º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, afastando-se a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infra-legal; c) determinando-se que a autoridade IMPETRADA se ABSTENHA de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio –administrativo ou judicial -,a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate,afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou,ainda,inscrições em órgãos de controle, como o CADIN, v.g.” A parte impetrante alega, em síntese, que não é devido contribuição social previdenciária (cota patronal), quando incidentes sobre os valores em debate, quais sejam: adicional sobre horas-extras (mínimo de 50%), adicionais noturno (mínimo de 20%), de insalubridade (de 10% a 40%), de periculosidade (30%) e de transferência (mínimo de 25%), bem como, aviso prévio indenizado e respectiva parcela (avo) de 13º salário.

Informações id483227382.

Decisão DEFERINDO PARCIALMENTE o pedido liminar (id 573569861).

Ingresso da União/Fazenda Nacional (id 588977864).

Parecer do MPF declinando de oficiar no feito (id 590267870).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate, razão disso, adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório: A Constituição Federal prevê no art. 195, I, que os empregadores deverão pagar contribuição previdenciária sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física que lhes preste serviços: Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Essa contribuição é destinada ao pagamento de benefícios do regime geral de previdência social, consoante prevê o art. 167, XI, da Carta Magna: Art. 167.

São vedados: (...) XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

O critério para saber se incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre determinada verba é a habitualidade com que ela é paga ao empregado.

Nesse sentido, o STF fixou a seguinte tese sob a sistemática da repercussão geral: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998.” STF.

Plenário.

RE 565160/SC, Rel.

Min.

Marco Aurélio, julgado em 29/3/2017 (repercussão geral) (Info 859).

O fundamento utilizado pela Corte Constitucional para chegar a esta conclusão foi o art. 201, § 11, da CF/88: Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Deste modo, a definição sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária patronal perpassa obrigatoriamente pela análise, caso a caso, da habitualidade ou não com que determinada verba é paga pelo empregador.

Assim, a antiga diferenciação entre o que é verba indenizatória e o que é verba remuneratória serve apenas de auxílio na definição do que é ganho habitual, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal prevista no art. 195, I, “a”, da CF/88.

I.

ADICIONAIS (NOTURNO, INSALUBRIDADE E PECULOSIDADE), HORAS EXTRAS E REFLEXOS No tocante as tais rubricas, não há como negar a sua indisfarçável natureza remuneratória, já que não se pode enxergar índole indenizatória se não tem por finalidade compensar o trabalhador quanto a qualquer espécie de prejuízo; pelo contrário, há, em verdade, uma remuneração a maior, adicionada, exatamente para retribuir melhor o trabalhador por conta das condições especiais do labor.

A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça orienta-se nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

OMISSÃO.

ALEGAÇÕES GENÉRICAS.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

BASE DE CÁLCULO.

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES. (...) 2.

Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade.

Precedentes. 3.

Agravo regimental não provido. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 69958, Rel.

Min.

Castro Meira, DJe de 20/06/2012) II.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer o caráter salarial ao adicional de transferência de 25% previsto no §3º do art. 469 da CLT, conforme demonstra julgado assim sintetizado: TRIBUTÁRIO.

MULTA DO FGTS, SUBSTITUTIVA DA INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 477 DA CLT, PAGA EM DECORRÊNCIA DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA DE QUE TRATA O ART. 469, § 3º, DA CLT.

NATUREZA SALARIAL.

RENDIMENTO TRIBUTÁVEL. (...) 3.

Quanto ao adicional de transferência de que trata o art. 469, § 3º, da CLT, não se desconhece que esta Turma já adotou o entendimento de que o referido adicional teria natureza indenizatória e, por essa razão, sobre ele não incidiria imposto de renda.

No entanto, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT, extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência.

O adicional de transferência possui natureza salarial, e na sua base de cálculo devem ser computadas todas as verbas de idêntica natureza, consoante a firme jurisprudência do TST.

Dada a natureza reconhecidamente salarial do adicional de transferência, sobre ele deve incidir imposto de renda. (...)(REsp 1217238/MG, Segunda Turma, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, por unanimidade, julgamento em 07-12-2010) Assim, é devida a contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de transferência.

III.

AVISO PRÉVIO INDENIZADO E RESPECTIVA PARCELA DE 13º SALÁRIO: Entendo que o aviso prévio indenizado não corresponde a uma verba de natureza habitual.

Sua finalidade é apenas reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal.

De rigor, assim, a exclusão desta verba da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.

Esse entendimento também foi assentado pelo STJ no precedente julgado pela 2ª Seção sob a sistemática dos recursos repetitivos: 2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência.

Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).

Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011).

Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.

Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador.

Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel.

Min.

Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel.

Min.

Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...) Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) Com relação ao 13º indenizado pago juntamente com o aviso prévio, a Segunda Turma do STJ assim se manifestou: “TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

NÃO INCIDÊNCIA.

DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL.

INCIDÊNCIA.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

INAPTIDÃO. 1.

Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária. 2.

Decisões monocráticas trazidas como paradigmas na divergência jurisprudencial invocada se mostram imprestáveis à caracterização do dissídio, nos termos dos arts. 546, inciso I, do Código de Processo Civil, 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 105, inciso III, alínea "c", da Constituição Federal.

Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 13/04/2015) Assim, o reflexo do aviso prévio indenizado no décimo-terceiro salário sujeita-se à incidência da contribuição previdenciária.

PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO Quanto à compensação requerida, não custa lembrar que não poderá ser realizada, em hipótese alguma, antes do trânsito em julgado, face à proibição veiculada pelo art. 170-A do CTN, que nenhuma inconstitucionalidade encerra, até mesmo porque nada mais é do que reflexo da jurisprudência pacificada antes mesmo da sua edição pela LC 104/01 (cf.

Súmula n. 212 do STJ, verbis: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”).

Ante o exposto, ratifico a decisão liminar e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para DECLARAR a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente tão somente sobre o aviso prévio indenizado.

DECLARO, outrossim, o direito da parte impetrante à compensação do respectivo indébito tributário, limitado ao quinquênio anterior a esta impetração, bem como a necessidade de que se tenha o trânsito em julgado da presente sentença de forma prévia à pretendida compensação, devendo ser observadas, igualmente, as demais condicionantes trazidas pela legislação pertinente à compensação tributária na seara federal.

A restituição/compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, deverá ser atualizada pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1°, da Lei n.° 12.016/09).

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 8 de outubro de 2021.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal