TRF1 - 1015177-96.2021.4.01.3100

Tribunal Regional Federal da 1ª Região Seção Judiciária do Estado do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP VISTOS EM INSPEÇÃO Período: 06 a 10/06/2022 (Prazos Suspensos de 06 a 10/06/2022) Portaria 6ª Vara nº 1/2022 PROCESSO: 1015177-96.2021.4.01.3100 SENTENÇA Tipo A

I - RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento com pedido de tutela antecipada ajuizada por Isabela Correa Santos em face da Fundação Universidade Federal do Amapá – Unifap, objetivando “[…] Seja deferida a antecipação de tutela para ordenar a UNIFAP que aceite o prosseguimento da autora no certame, na cota de CANDIDATOS DA REDE PÚBLICA DE ENSINO COM RENDA BRUTA PERCAPITA SUPERIOR A 1,5 SALÁRIOS MÍNIMO, AUTODECLARADOS PRETOS, PARDOS e INDÍGENA, NÃO DEFICIENTE, conforme ITEM 10 do Edital, e tendo em vista que as aulas tiveram início em 18.10.2021”, sem prejuízo de sua final confirmação por sentença.

Esclarece a petição inicial que: “Trata-se de demanda movida por ISABELA CORREA SANTOS em face de decisão da Comissão de Heteroidentificação da FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ UNIFAP, que, por critérios subjetivos e sem fundamentação, negou matriculá-la no CURSO DE ENFERMAGEM, sob alegação de que não encontrou marcadores fenotípicosde negritude (Preta ou Parda) e não é pessoa declarada indígena.

A autora foi convocada para preencher uma das vagas do CURSO DE ENFERMAGEM da UNIFAP, conforme Edital nº 25/2021 - PROCESSO SELETIVO – PS/UNIFAP, no qual concorreu a uma das vagas na cota de CANDIDATOS DA REDE PÚBLICA DE ENSINO COM RENDA BRUTA PERCAPITA SUPERIOR A 1,5 SALÁRIOS MÍNIMO, AUTODECLARADOS PRETOS, PARDOS e INDÍGENA, NÃO DEFICIENTE, conforme ITEM 10 do Edital.

Depois de convocada, a autora apresentou toda documentação prevista nos ites de 2.1 a 2.8 do Edital, toda documentação fora enviada juntamente com o formulário, conforme previsão do ITEM 1 do Edital no link: https://forms.gle/9HYZADi8B7KXhxNK8.

Conforme o ITEM 11.3 alínea A do referido Edital, o candidato teria o prazo de 48 horas, a partir da divulgação da lista de indeferidos do sistema especial de reserva de vagas, para solicitar interposição de recursos sobre seu indeferimento, e assim a autora fez interpôs o referido recurso administrativo, conforme doc.

Em (anexo).

Os candidatos não admitidos e que ofereceram recurso administrativo foram convocados pela Comissão Recursal de Heteroindentificação para serem submetidos à Avaliação Presencial, no qual a autora devidamente compareceu e, novamente tivera indeferida sua matricula, conforme doc.

Em (anexo).

Por tudo isso, a autora socorre-se do Poder Judiciário, para ter garantida a sua matrícula no CURSO DE ENFERMAGEM DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ, uma vez que a via administrativa foi exaurida, e por preencher os requisitos previsto no edital”.

Instruiu a petição inicial com a documentação tendente à comprovação do quanto alegado.

Pelo despacho id. 788318970 determinou-se o recolhimento das custas processuais pela parte autora, postergou-se a apreciação do pedido de tutela de urgência para após a apresentação de contestação, determinando-se a citação da parte ré para, querendo, apresentar defesa.

Custas recolhidas, conforme petição e guia ids. 793838510 e 793838511.

A Unifap apresentou a contestação id. 826037077, defendendo a legalidade do ato de exclusão da parte autora do certame e sua autonomia didático-científica, especiais circunstâncias a obstar que o Poder Judiciário aprecie a conveniência e oportunidade ínsitas ao mérito do ato administrativo.

Pedido de tutela de urgência deferido – ID. 850616572.

As partes não requereram provas. É o que importa relatar.

II - FUNDAMENTAÇÃO A decisão de ID. 850616572, que apreciou o pedido de tutela de urgência, restou fundamentada nos seguintes termos: “O deferimento da tutela de urgência pressupõe o preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante se depreende do art. 300, caput, do Código de Processo Civil.

Adianto que há elementos que evidenciam a probabilidade do direito invocado pela parte autora (fumus boni iuris), bem assim se faz presente o perigo de dano ao resultado útil do processo (periculum in mora), o que autoriza a concessão da tutela provisória de urgência.

Com efeito, almeja a parte autora, em sede de tutela de urgência, a obtenção de provimento jurisdicional tendente a garantir-lhe o direito de participar das demais fases do processo seletivo 2021 promovido pela ré para habilitação e matrícula no curso superior escolhido, com a implementação da ação afirmativa para candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, nos termos do edital de regência.

O ponto nodal da controvérsia cinge-se em perquirir se compete ao Poder Judiciário admitir candidato eliminado de processo seletivo em razão de não enquadramento em cotas reservadas a estudantes autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, sem que isso ocasione a substituição da Comissão de Heteroidentificação ou mesmo represente indevida intromissão na discricionariedade do mérito do ato administrativo conferido às Universidades em razão de sua autonomia didático-científica.

Inicialmente, cumpre consignar que “as universidades gozam de autonomia didáticocientífica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial”, nos termos do art. 207, caput, da Constituição Federal, combinado com o art. 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira (Lei Federal nº 9.394/1996).

Insta salientar, ainda, que a garantia de padrão de qualidade do ensino é um dos princípios do sistema educacional brasileiro, conforme disposição do art. 206, VII, da Constituição Federal, o que, em tese, imprime as universidades o dever constitucional de zelar pela instituição de critérios de qualidade de ensino e avaliação no âmbito de suas competências educacionais, inclusive na formação de docentes e aferição dos critérios de afirmação para seus discentes.

Nesse sentido, importante destacar o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

LIMINAR.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

SISTEMA DE COTAS.

Os critérios de matrícula, avaliação e promoção configuram atos discricionários das universidades, que podem ser escolhidos com liberdade, seguindo disposições previamente estabelecidas no Regimento Geral da Instituição e respeitada a legislação de regência e a Constituição Federal.

A Lei nº 12.711/2012 garante a reserva de 50% das matrículas por curso e turno nas universidades federais e institutos federais de educação, ciência e tecnologia a alunos oriundos integralmente do ensino médio público, em cursos regulares ou da educação de jovens e adultos, sendo que os demais 50% das vagas permanecem para ampla concorrência.

No edital UFMS/PROGRAD Nº 194 previu que o candidato poderia ser convocado a qualquer momento para a comprovação dos requisitos junto a uma comissão verificadora específica da UFMS.

Agravo interno prejudicado e agravo de instrumento a que se dá provimento. (AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5021865- 71.2020.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 4ª Turma, DJEN DATA: 06/05/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.) (sublinhei).

Ademais, a Lei Federal nº 12.711/2012, ao disciplinar o ingresso dos estudantes nas universidades federais, promoveu ações afirmativas voltadas a inclusão de pessoas autodeclaradas pretas, pardas, indígenas e com deficiência, conforme dispõe em seu art. 3º: “Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. (Redação dada pela Lei nº 13.409, de 2016) (grifei).

Ocorre que o IBGE não estabelece quais as características definidoras de cada um dos quesitos de cor ou raça que atualmente utiliza (negro, pardo, indígena, amarelo ou branco).

Ou seja, não há em vigor diploma normativo que defina critérios objetivos para diferenciar pessoas negras, pardas, indígenas, amarelas ou brancas.

Na verdade, o IBGE utiliza apenas a autodeclaração como método de determinação da cor ou raça de cada indivíduo.

Nesse contexto, pode-se afirmar que o atual cenário legislativo estabelece como única forma de determinação de cor ou raça autodeterminação, conforme, aliás, expressamente dispõe o art. 2º da Lei Federal nº 12.990/2004 (Estatuto da Igualdade Racial).

Ainda que se pudesse considerar como válida a possibilidade da Administração Pública suprir a lacuna legislativa e criar critério de diferenciação de cor entre os candidatos, tais critérios deveriam ser expressa e claramente previstos no Edital do certame, o que não ocorre no presente caso, uma vez que o instrumento editalício (Edital nº 001/2021 - Unifap) limitou-se a estabelecer, no item 11.7, que “Para os candidatos que se autodeclararam Pretos, Pardos ou Indígenas, no ato da inscrição, os mesmos deverão passar pela Comissão de Heteroidentificação, sendo que os regramentos da Avaliação serão exarados em Edital Específico de Convocação, expedido pelo Departamento de Registro e Controle Acadêmico (DERCA), para matrícula dos candidatos APROVADOS e CLASSIFICADOS no PS da UNIFAP 2021 para o Campus Marco Zero”, ao passo que o Edital nº 25/2021- DERCA/PROGRAD/UNIFAP, nos itens 13 e 13.1, estabeleceu que “O DERCA/UNIFAP em consonância com a Comissão de Heteroidentificação, e em obediência à Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que regulamenta sobre o procedimento de Heteroidentificação complementar dos candidatos cotistas, exercerá procedimentos amparados pela citada regulamentação; As vagas destinadas às pessoas negras (de cor preta e parda) compõem cotas raciais que são destinadas a pessoas negras (de cor preta ou parda), devendo o(a) candidato(a) comprovar possuir traços fenotípicos de pessoas negras, frente à banca de Heteroidentificação especificamente destinada para esse fim; (grifei), não sendo efetivamente possível compreender quais os critérios objetivos que serão utilizados para apreciar as características físicas, morfológicas e fisiológicas dos candidatos.

Nesse passo, com suporte no item acima descrito, a Comissão de Heteroidentificação do PS 2021 da Unifap, ao emitir parecer acerca da autodeclaração apresentada pela parte autora, concluiu que […] não encontrou marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda) e não é pessoa declarada indígena”, e que, por isso, não se enquadrava na reserva de vaga prevista pela Lei Federal nº 12.711/2012.

Como se vê, referida Comissão não apontou nenhum critério objetivo para fundamentar a sua conclusão, pois não há como deixar de considerar que é puramente subjetiva qualquer avaliação de raça ou cor pela análise de “marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda)”, máxime em considerando a robusta prova documental que instrui a petição inicial, o que torna nula a decisão administrativa que desqualificou a autodeclaração de cor apresentada pela parte autora.

Com isso, embora as características físicas aferíveis de um indivíduo se constituam em critério primordial para decidir vaga pelo sistema de cotas nas universidades públicas, a autodeclaração do candidato tem primazia sobre a decisão da comissão de verificação racial.

Afinal, a autodeclaração busca o direito de pessoas que, mesmo sem fenótipo marcante, experimentam os efeitos do preconceito racial na sua trajetória de vida.

Nesse sentido, com a prevalência deste entendimento, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) declarou nula a decisão da Comissão Permanente de Verificação da Autodeclaração Étnico-Racial da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) que não homologou a autodeclaração de uma candidata.

Confira-se: “ADMINISTRATIVO.

INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR PÚBLICO.

COTA SOCIAL.

O sistema de cotas é meio de exercício de discriminação positiva, afigurase inegável que o intento da ação é o de beneficiar aqueles considerados como socialmente desfavorecidos, a fim de viabilizar a sua inclusão social e, especificamente no caso, seu ingresso nos quadros acadêmicos de Universidades Públicas.

Em que pese os traços fenótipos serem critérios primordiais para a aferição da validade da autodeclaração, não se olvida que a primazia da autodeclaração busca justamente assegurar ao indivíduo que, ainda que não detenha traços externos marcantes, tenha experimentado os efeitos nefastos do preconceito racial durante seu desenvolvimento humano” (Apelação Cível nº 5022677-97.2018.4.04.7100/RS, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, de 09/10/2019).

A relatora da apelação supra, em seu voto, destacou que não é papel do Poder Judiciário fixar critérios para as políticas afirmativas, que devem ficar a cargo do Poder Executivo.

Entretanto, a inexistência de regulamentação específica do procedimento de aferição não impede que o Judiciário se manifeste a partir da análise da legalidade e da finalidade desta política pública, principalmente levando em conta o princípio da dignidade humana, guindado a critério orientador da fiscalização na Administração Pública, segundo o Colendo Supremo Tribunal Federal. "Com efeito, especialmente em razão das características do preconceito racial na sociedade brasileira e de seus efeitos históricos os quais se encontram, infelizmente, incrustados no íntimo da população objeto do preconceito, a autodeclaração representa não só a confirmação de um fenótipo, mas também a exteriorização do sentimento de pertencimento a um determinado grupo social estigmatizado pelo preconceito", escreveu no acórdão.

Para Vânia, os séculos de miscigenação dificultam o estabelecimento de parâmetros objetivos para que se possa definir com precisão a parcela da sociedade brasileira considerada preta ou parda.

Tal dificuldade científica, contudo, não pode ser obstáculo para uma efetiva política de reparação histórica a esta parcela da população estigmatizada.

ISSO POSTO, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência para suspender a decisão da Comissão de Heteroidentificação do Processo Seletivo Unifap 2021 que deixou de considerar a parte autora como negra para os fins da Lei Federal nº 12.711/2012, determinando, por via de consequência, sua matrícula no curso escolhido até ulterior deliberação deste Juízo.” Entendo que o presente não merece solução diversa, devendo se repetir os fundamentos da decisão que apreciou o pedido de tutela de urgência.

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL para confirmar a tutela anteriormente concedida, que tornou sem efeito a decisão da Comissão de Heteroidentificação do Processo Seletivo Unifap 2021 – a qual deixou de considerar a parte autora como negra para os fins da Lei Federal nº 12.711/2012 –, determinando, ainda, o prosseguimento da acadêmica no processo seletivo regido pelo Edital 25/2021 – DERCA/PROGRAD/UNIFAP, com a consequente matrícula no curso escolhido, desde que inexista impedimento outro, estranho ao objeto destes autos.

RATIFICO a decisão de tutela.

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Custas em restituição pela parte Ré.

CONDENDO a parte ré ao pagamento de honorários em favor da parte contrária, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §4°, inciso III, do CPC).

Publique-se.

Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica.

Assinado Eletronicamente por HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal Titular

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1015177-96.2021.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: ISABELA CORREA SANTOS REPRESENTANTES POLO ATIVO: VIVIANE DE LIMA PEREIRA - AP4386 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ DECISÃO Cuidam os autos de Ação sob Procedimento Comum Ordinário com Pedido de Tutela Antecipada ajuizada por Isabela Correa Santos em face da Fundação Universidade Federal do Amapá – Unifap, objetivando “[…] Seja deferida a antecipação de tutela para ordenar a UNIFAP que aceite o prosseguimento da autora no certame, na cota de CANDIDATOS DA REDE PÚBLICA DE ENSINO COM RENDA BRUTA PERCAPITA SUPERIOR A 1,5 SALÁRIOS MÍNIMO, AUTODECLARADOS PRETOS, PARDOS e INDÍGENA, NÃO DEFICIENTE, conforme ITEM 10 do Edital, e tendo em vista que as aulas tiveram início em 18.10.2021”, sem prejuízo de sua final confirmação por sentença.

Esclarece a petição inicial que: “Trata-se de demanda movida por ISABELA CORREA SANTOS em face de decisão da Comissão de Heteroidentificação da FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ UNIFAP, que, por critérios subjetivos e sem fundamentação, negou matriculá-la no CURSO DE ENFERMAGEM, sob alegação de que não encontrou marcadores fenotípicosde negritude (Preta ou Parda) e não é pessoa declarada indígena.

A autora foi convocada para preencher uma das vagas do CURSO DE ENFERMAGEM da UNIFAP, conforme Edital nº 25/2021 - PROCESSO SELETIVO – PS/UNIFAP, no qual concorreu a uma das vagas na cota de CANDIDATOS DA REDE PÚBLICA DE ENSINO COM RENDA BRUTA PERCAPITA SUPERIOR A 1,5 SALÁRIOS MÍNIMO, AUTODECLARADOS PRETOS, PARDOS e INDÍGENA, NÃO DEFICIENTE, conforme ITEM 10 do Edital.

Depois de convocada, a autora apresentou toda documentação prevista nos ites de 2.1 a 2.8 do Edital, toda documentação fora enviada juntamente com o formulário, conforme previsão do ITEM 1 do Edital no link: https://forms.gle/9HYZADi8B7KXhxNK8.

Conforme o ITEM 11.3 alínea A do referido Edital, o candidato teria o prazo de 48 horas, apartir da divulgação da lista de indeferidos do sistema especial de reserva de vagas, para solicitar interposição de recursos sobre seu indeferimento, e assim a autora fez interpôs o referido recurso administrativo, conforme doc.

Em (anexo).

Os candidatos não admitidos e que ofereceram recurso administrativo foram convocados pela Comissão Recursal de Heteroindentificação para serem submetidos à Avaliação Presencial, no qual a autora devidamente compareceu e, novamente tivera indeferida sua matricula, conforme doc.

Em (anexo).

Por tudo isso, a autora socorre-se do Poder Judiciário, para ter garantida a sua matrícula no CURSO DE ENFERMAGEM DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ, uma vez que a via administrativa foi exaurida, e por preencher os requisitos previsto no edital”.

Instruiu a petição inicial com a documentação tendente à comprovação do quanto alegado.

Pelo despacho id. 788318970 determinou-se o recolhimento das custas processuais pela parte autora, postergou-se a apreciação do pedido de tutela de urgência para após a apresentação de contestação, determinando-se a citação da parte ré para, querendo, apresentar defesa.

Custas recolhidas, conforme petição e guia ids. 793838510 e 793838511.

A Unifap apresentou a contestação id. 826037077, defendendo a legalidade do ato de exclusão da parte autora do certame e sua autonomia didático-científica, especiais circunstâncias a obstar que o Poder Judiciário aprecie a conveniência e oportunidade ínsitas ao mérito do ato administrativo. É o que importa relatar.

Decido.

O deferimento da tutela de urgência pressupõe o preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante se depreende do art. 300, caput, do Código de Processo Civil.

Adianto que há elementos que evidenciam a probabilidade do direito invocado pela parte autora (fumus boni iuris), bem assim se faz presente o perigo de dano ao resultado útil do processo (periculum in mora), o que autoriza a concessão da tutela provisória de urgência.

Com efeito, almeja a parte autora, em sede de tutela de urgência, a obtenção de provimento jurisdicional tendente a garantir-lhe o direito de participar das demais fases do processo seletivo 2021 promovido pela ré para habilitação e matrícula no curso superior escolhido, com a implementação da ação afirmativa para candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, nos termos do edital de regência.

O ponto nodal da controvérsia cinge-se em perquirir se compete ao Poder Judiciário admitir candidato eliminado de processo seletivo em razão de não enquadramento em cotas reservadas a estudantes autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, sem que isso ocasione a substituição da Comissão de Heteroidentificação ou mesmo represente indevida intromissão na discricionariedade do mérito do ato administrativo conferido às Universidades em razão de sua autonomia didático-científica.

Inicialmente, cumpre consignar que “as universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial”, nos termos do art. 207, caput, da Constituição Federal, combinado com o art. 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira (Lei Federal nº 9.394/1996).

Insta salientar, ainda, que a garantia de padrão de qualidade do ensino é um dos princípios do sistema educacional brasileiro, conforme disposição do art. 206, VII, da Constituição Federal, o que, em tese, imprime as universidades o dever constitucional de zelar pela instituição de critérios de qualidade de ensino e avaliação no âmbito de suas competências educacionais, inclusive na formação de docentes e aferição dos critérios de afirmação para seus discentes.

Nesse sentido, importante destacar o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

LIMINAR.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

SISTEMA DE COTAS.

Os critérios de matrícula, avaliação e promoção configuram atos discricionários das universidades, que podem ser escolhidos com liberdade, seguindo disposições previamente estabelecidas no Regimento Geral da Instituição e respeitada a legislação de regência e a Constituição Federal.

A Lei nº 12.711/2012 garante a reserva de 50% das matrículas por curso e turno nas universidades federais e institutos federais de educação, ciência e tecnologia a alunos oriundos integralmente do ensino médio público, em cursos regulares ou da educação de jovens e adultos, sendo que os demais 50% das vagas permanecem para ampla concorrência.

No edital UFMS/PROGRAD Nº 194 previu que o candidato poderia ser convocado a qualquer momento para a comprovação dos requisitos junto a uma comissão verificadora específica da UFMS.

Agravo interno prejudicado e agravo de instrumento a que se dá provimento. (AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5021865-71.2020.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 4ª Turma, DJEN DATA: 06/05/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.) (sublinhei).

Ademais, a Lei Federal nº 12.711/2012, ao disciplinar o ingresso dos estudantes nas universidades federais, promoveu ações afirmativas voltadas a inclusão de pessoas autodeclaradas pretas, pardas, indígenas e com deficiência, conforme dispõe em seu art. 3º: “Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”. (Redação dada pela Lei nº 13.409, de 2016) (grifei).

Ocorre que o IBGE não estabelece quais as características definidoras de cada um dos quesitos de cor ou raça que atualmente utiliza (negro, pardo, indígena, amarelo ou branco).

Ou seja, não há em vigor diploma normativo que defina critérios objetivos para diferenciar pessoas negras, pardas, indígenas, amarelas ou brancas.

Na verdade, o IBGE utiliza apenas a autodeclaração como método de determinação da cor ou raça de cada indivíduo.

Nesse contexto, pode-se afirmar que o atual cenário legislativo estabelece como única forma de determinação de cor ou raça autodeterminação, conforme, aliás, expressamente dispõe o art. 2º da Lei Federal nº 12.990/2004 (Estatuto da Igualdade Racial).

Ainda que se pudesse considerar como válida a possibilidade da Administração Pública suprir a lacuna legislativa e criar critério de diferenciação de cor entre os candidatos, tais critérios deveriam ser expressa e claramente previstos no Edital do certame, o que não ocorre no presente caso, uma vez que o instrumento editalício (Edital nº 001/2021 - Unifap) limitou-se a estabelecer, no item 11.7, que “Para os candidatos que se autodeclararam Pretos, Pardos ou Indígenas, no ato da inscrição, os mesmos deverão passar pela Comissão de Heteroidentificação, sendo que os regramentos da Avaliação serão exarados em Edital Específico de Convocação, expedido pelo Departamento de Registro e Controle Acadêmico (DERCA), para matrícula dos candidatos APROVADOS e CLASSIFICADOS no PS da UNIFAP 2021 para o Campus Marco Zero”, ao passo que o Edital nº 25/2021- DERCA/PROGRAD/UNIFAP, nos itens 13 e 13.1, estabeleceu que “O DERCA/UNIFAP em consonância com a Comissão de Heteroidentificação, e em obediência à Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que regulamenta sobre o procedimento de Heteroidentificação complementar dos candidatos cotistas, exercerá procedimentos amparados pela citada regulamentação; As vagas destinadas às pessoas negras (de cor preta e parda) compõem cotas raciais que são destinadas a pessoas negras (de cor preta ou parda), devendo o(a) candidato(a) comprovar possuir traços fenotípicos de pessoas negras, frente à banca de Heteroidentificação especificamente destinada para esse fim; (grifei), não sendo efetivamente possível compreender quais os critérios objetivos que serão utilizados para apreciar as características físicas, morfológicas e fisiológicas dos candidatos.

Nesse passo, com suporte no item acima descrito, a Comissão de Heteroidentificação do PS 2021 da Unifap, ao emitir parecer acerca da autodeclaração apresentada pela parte autora, concluiu que […] não encontrou marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda) e não é pessoa declarada indígena”, e que, por isso, não se enquadrava na reserva de vaga prevista pela Lei Federal nº 12.711/2012.

Como se vê, referida Comissão não apontou nenhum critério objetivo para fundamentar a sua conclusão, pois não há como deixar de considerar que é puramente subjetiva qualquer avaliação de raça ou cor pela análise de “marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda)”, máxime em considerando a robusta prova documental que instrui a petição inicial, o que torna nula a decisão administrativa que desqualificou a autodeclaração de cor apresentada pela parte autora.

Com isso, embora as características físicas aferíveis de um indivíduo se constituam em critério primordial para decidir vaga pelo sistema de cotas nas universidades públicas, a autodeclaração do candidato tem primazia sobre a decisão da comissão de verificação racial.

Afinal, a autodeclaração busca o direito de pessoas que, mesmo sem fenótipo marcante, experimentam os efeitos do preconceito racial na sua trajetória de vida.

Nesse sentido, com a prevalência deste entendimento, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) declarou nula a decisão da Comissão Permanente de Verificação da Autodeclaração Étnico-Racial da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) que não homologou a autodeclaração de uma candidata.

Confira-se: “ADMINISTRATIVO.

INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR PÚBLICO.

COTA SOCIAL.

O sistema de cotas é meio de exercício de discriminação positiva, afigura-se inegável que o intento da ação é o de beneficiar aqueles considerados como socialmente desfavorecidos, a fim de viabilizar a sua inclusão social e, especificamente no caso, seu ingresso nos quadros acadêmicos de Universidades Públicas.

Em que pese os traços fenótipos serem critérios primordiais para a aferição da validade da autodeclaração, não se olvida que a primazia da autodeclaração busca justamente assegurar ao indivíduo que, ainda que não detenha traços externos marcantes, tenha experimentado os efeitos nefastos do preconceito racial durante seu desenvolvimento humano” (Apelação Cível nº 5022677-97.2018.4.04.7100/RS, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, de 09/10/2019).

A relatora da apelação supra, em seu voto, destacou que não é papel do Poder Judiciário fixar critérios para as políticas afirmativas, que devem ficar a cargo do Poder Executivo.

Entretanto, a inexistência de regulamentação específica do procedimento de aferição não impede que o Judiciário se manifeste a partir da análise da legalidade e da finalidade desta política pública, principalmente levando em conta o princípio da dignidade humana, guindado a critério orientador da fiscalização na Administração Pública, segundo o Colendo Supremo Tribunal Federal. "Com efeito, especialmente em razão das características do preconceito racial na sociedade brasileira e de seus efeitos históricos os quais se encontram, infelizmente, incrustados no íntimo da população objeto do preconceito, a autodeclaração representa não só a confirmação de um fenótipo, mas também a exteriorização do sentimento de pertencimento a um determinado grupo social estigmatizado pelo preconceito", escreveu no acórdão.

Para Vânia, os séculos de miscigenação dificultam o estabelecimento de parâmetros objetivos para que se possa definir com precisão a parcela da sociedade brasileira considerada preta ou parda.

Tal dificuldade científica, contudo, não pode ser obstáculo para uma efetiva política de reparação histórica a esta parcela da população estigmatizada.

ISSO POSTO, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência para suspender a decisão da Comissão de Heteroidentificação do Processo Seletivo Unifap 2021 que deixou de considerar a parte autora como negra para os fins da Lei Federal nº 12.711/2012, determinando, por via de consequência, sua matrícula no curso escolhido até ulterior deliberação deste Juízo.

Intime-se a Unifap, por mandado, ao integral e imediato cumprimento desta decisão.

Sem prejuízo, intimem-se as partes para, no prazo de até 15 (quinze) dias (prazo dobrado em relação a Unifap), especificarem eventuais outras provas que pretendam produzir em instrução ao feito, declinando sua correspondente finalidade, sob pena de indeferimento.

Macapá/AP, data da assinatura digital.

Juiz Federal Subscritor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1015177-96.2021.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: ISABELA CORREA SANTOS REPRESENTANTES POLO ATIVO: VIVIANE DE LIMA PEREIRA - AP4386 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ DESPACHO Postergo a análise do pedido de tutela.

INTIME-SE a parte Autora para que recolha as custas judiciais no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção do feito.

Caso requeira gratuidade de justiça, conforme autorizado pelo art. 98 do Código de Processo Civil, observe o disposto na parte final do art. 105 do CPC, a saber: “Art. 105.

A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica” Cumprido, CITE-SE o Réu para que exerça o contraditório.

Após, venham os autos conclusos, oportunidade em que será analisado o pedido de tutela.

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