TRF1 - 1014224-35.2021.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "B" PROCESSO: 1014224-35.2021.4.01.3100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO AMAPA REPRESENTANTES POLO ATIVO: LEONARDO MAZZILLO - SP195279 POLO PASSIVO:DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM MACAPÁ e outros SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO AMAPÁ – CEA em face de ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Macapá/AP, para que lhe seja assegurado o direito de não recolher o IRPJ nem a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores percebidos a título de juros moratórios, especialmente os juros SELIC aplicada sobre os seus indébitos tributários, bem como de proceder à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos que antecedem à propositura da presente demanda, devidamente acrescidos dos consectários legais.

Expõe, em síntese, que todos os créditos apurados em favor da contribuinte, em decorrência de decisões definitivas obtidas em processos administrativos ou judiciais, são acrescidos de juros calculados pela taxa do Sistema Especial de Liquidação e de Custórida – SELIC, conforme previsto pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/1995; que o Fisco Federal entende que a SELIC constitui renda, ou seja, representa acréscimo patrimonial do contribuinte; que, diante desse entendimento, vem exigindo que a taxa SELIC, incidente sobre créditos a serem compensados ou restituídos ao contribuinte, seja tributada pelo IRPJ e pela CSLL.

Argumenta que “especialmente em relação aos juros SELIC incidentes sobre a recuperação de tributos pagos indevidamente ou ressarcidos, salta aos olhos que tais valores possuem caráter indenizatório e, consequentemente, não se amoldam à hipótese de incidência dos tributos retro mencionados, em clara violação aos conceitos constitucionais de renda e lucro, insculpidos respectivamente nos artigos 153, III3, e 195, § 4º4, ambos da CRFB.” A inicial veio instruída com procuração, documentos e comprovante de recolhimento das custas.

O MPF absteve-se de emitir parecer sobre o mérito da demanda (ID Num. 751619963).

A União requer seu ingresso na lide (id Num. 762639476).

Nas informações, a autoridade impetrada suscitou a preliminar de inexistência de qualquer ato ilegal ou abusivo por parte da Impetrada.

No mérito, sustentou que os juros moratórios têm natureza jurídica de lucros cessantes e que o recebimento de encargos moratórios gera acréscimo patrimonial.

Defendeu a constitucionalidade e legalidade da tributação pelo IRPJ e CSLL dos encargos moratórios recebidos em decorrência da repetição de indébito tributário calculados, no âmbito federal, pela taxa SELIC.

Ao final, pugnou pela não concessão da liminar e a total denegação da segurança (ID Num. 767465446). É o relatório.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, esclareço que os processos de mandado de segurança, por gozarem de prioridade legal (art. 20, Lei n. 12.016/2009), estão abrangidos pela norma de exclusão constante do art. 12, § 2º, inciso VII, do Código de Processo Civil, independentemente de sua posição no relatório de ordem cronológica de conclusão.

A preliminar arguida pelo impetrado se confunde com o mérito da questão e com ele será analisada.

Passo ao exame do mérito.

O Superior Tribunal de Justiça, após reconhecer a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário 1.063.187 RG/SC - Tema 962 (incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição do indébito), por meio do seu Tribunal Pleno, finalizou o julgamento no último dia 24/09/2021, para decidir, por unanimidade, ser inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

Em sessão virtual (17/09/2021 a 24/09/2021), os Ministros seguiram o voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, que negou provimento ao recurso da União, para excluir a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.

Após tecer considerações sobre a taxa SELIC, a materialidade do IRPJ e da CSLL, a natureza dos juros de mora no direito privado e na legislação tributária, o Relator discorreu notadamente sobre os juros de mora legais na repetição do indébito tributário, sendo relevante a transcrição do respectivo ponto: "À luz das considerações do tópico anterior, vejamos se os juros de mora legais devidos na repetição de indébito tributário são lucros cessantes, caso em que eles estarão sujeitos ao imposto de renda e à CSLL, ou se são danos emergentes, hipótese na qual os tributos não podem incidir.

Dispõe o art. 167 do CTN: “Art. 167.

A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único.

A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.” No STJ, o assunto foi discutido por meio Recurso Especial nº 1.138.695 /SC, na sistemática dos recursos repetitivos.

O Relator do caso (Ministro Mauro Campbell Marques ), reportando-se ao Código Civil de 1916, citou lições de Clóvis Beviláqua, para quem os juros de mora (art. 1.061) teriam natureza de lucros cessantes.

Também destacou ensinamentos de Carvalho de Mendonça, segundo o qual o art. 1.064 daquele diploma estabeleceria uma presunção, “porque o devedor, privando o credor da prestação com que ele contava, implicitamente privou-o de possíveis oportunidades de imediata colocação de seu capital”.

De acordo com Sua Excelência, essa última privação seria a própria definição de lucros cessantes.

Nesse sentido, para a Corte Superior, os juros de mora recebidos na repetição de indébito tributário compõem o lucro operacional da empresa, sendo, assim, tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL. (...) A meu sentir, os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.

Como consignei no julgamento do Tema nº 808 da repercussão geral, cuidando-se de obrigação de pagar em dinheiro, é preferível dizer que o atraso em seu adimplemento gera danos emergentes para o credor a dizer que, se houvesse o pagamento tempestivo, disso normalmente decorreriam acréscimos em seu patrimônio.

Não só as pessoas físicas, mas também as pessoas jurídicas se utilizam do dinheiro para organizar suas finanças.

O atraso no adimplemento desse tipo de obrigação pode fazer com que o credor busque outros meios para atender tais necessidades, como: uso do rotativo e/ou da linha de crédito do cartão de crédito, uso do cheque especial, obtenção de empréstimos, prolongamento do tempo de utilização de linha de crédito já contratada etc. É razoável pensar que esses meios alternativos, notadamente os créditos de acesso facilitado, atraem, além da possibilidade de cobrança de tarifas, multas etc., juros passivos (desfavoráveis ao credor).

Afora isso, é sensato imaginar a possibilidade de o credor ter de ficar sujeito, em razão de não conseguir pagar à vista um bem, a compras a prazo, que, como se sabe, usualmente têm preços mais elevados.

Também é razoável conceber que ele, ainda, pode buscar meios heterodoxos para suportar a demora no pagamento de sua verba, como atrasar a satisfação das próprias despesas, circunstância que pode atrair multas, juros e outros passivos ou outras despesas, bem como a inscrição de seu nome em cadastros de inadimplentes etc.

Os juros de mora legais visam, em meu entendimento, a recompor, de modo estimado, esses gastos a mais que o credor precisa suportar (juros decorrentes da obtenção de créditos, juros relativos ao prolongamento do tempo de utilização de linhas de créditos, multas etc., que se traduzem em efetiva perda patrimonial) em razão do atraso no pagamento da verba a que tinha direito. (...) De mais a mais, não acolho a alegação da União de que, se não tivesse ocorrido o pagamento indevido de tributo, que consiste em despesa, o lucro da pessoa jurídica teria, necessariamente, sido maior, devendo, por isso, recaírem o IRPJ e a CSLL sobre o montante correspondente à taxa Selic em discussão.

Em primeiro lugar, uma coisa é o tributo restituído (montante principal); outra é o montante correspondente à taxa Selic.

Em razão das distintas naturezas, como já amplamente demonstrado, não há que se aplicar, neste caso, a regra de que o acessório segue a sorte do principal.

Em segundo lugar, pode ser que a restituição de indébito tributário tenha representado para a pessoa jurídica não um lucro maior, mas simplesmente um prejuízo menor, o qual não se submete ao imposto de renda ou à CSLL, ou, ainda, que o tributo pago indevidamente não tenha sido computado como despesa dedutível do IRPJ ou da CSLL.

Em terceiro lugar, tal alegação se mostra imprópria quando se levam em conta algumas situações de pessoa jurídica que havia optado pelo lucro presumido ou pelo Simples Nacional.

No primeiro regime, o lucro é presumido mediante a aplicação de percentuais de lucratividade fixados em lei sobre a receita bruta tal como foi definida legalmente. É sobre o lucro assim calculado que incidem as alíquotas do imposto de renda e da CSLL (art. 25 da Lei nº 9.340/96 e art. 20 da Lei nº 9.249/95). (...) Da mesma forma que procedi no julgamento do Tema nº 808 da repercussão geral, prossigo dizendo que, mesmo que se considere que os juros de mora legais envolvidos pela taxa Selic devida no contexto em tela abranjam não só danos emergentes, mas também lucros cessantes, não vislumbro a possibilidade de submetê-los à tributação pelo imposto de renda e pela CSLL sem se ferir o conteúdo mínimo das materialidades previstas no art. 153, III, e no art. 195, I, c, da Constituição.

Isso porque, se fosse aceita a ideia de que tais juros de mora legais são tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL, essa exação acabaria incidindo não apenas sobre lucros cessantes, mas também sobre danos emergentes, parcela que não se adéqua à materialidade desses tributos, por não resultar em acréscimo patrimonial. (...) Passo às considerações finais. À luz de todo o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário." (com destaques) Ao final, em relação ao Tema nº 962, o Relator propôs a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.” A decisão restou assim ementada: "O Tribunal, por unanimidade, apreciando o Tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator.

Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos, acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas em seus votos.

Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Falaram: pela recorrente, a Dr.

Andrea Mussnich Barreto, Procuradora da Fazenda Nacional; pelo recorrido, o Dr.

Juliano Fernandes de Oliveira; e, pelo amicus curiae, o Dr.

Roque Antonio Carrazza.

Plenário, Sessão Virtual de 17.9.2021 a 24.9.2021." (com destaques) Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores relativos à taxa SELIC apurados em razão de repetição de indébito, cuida-se de apreciar o direito à compensação, cuja declaração foi requerida pela impetrante. É certo que a Súmula 213 do STJ dispõe que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Ademais, nos termos da Súmula 461 do mesmo tribunal, o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

Contudo, os verbetes aprovados pelo STJ devem ser compatibilizados com o entendimento, também objeto de súmula pelo STF, de que a concessão do writ não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Nesse sentido, há que se destacar que a declaração de compensabilidade requerida pela impetrante não produz efeitos pretéritos, mas sim prospectivos.

Isto porque, conforme bem dito por Amarante e Nascimento, “na prática, caso concedida a segurança pleiteada, caberá o contribuinte proceder ao pedido de habilitação de crédito judicial transitado em julgado perante à Receita Federal do Brasil.

Superada essa fase e feita a compensação, caberá ao fisco, no prazo de 5 (cinco) anos, previsto no §4° do art. 150 do CTN, fiscalizar se os valores compensados eram cabíveis, bem como se os procedimentos adotados para compensação foram realizados segundo os ditames legais.

Do contrário, cabe a autoridade administrativa lavrar Auto de Infração em face da irregularidade"[1].

A própria Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme teor do Parecer PGFN n. 1.177/13, orienta seus membros para que não sejam impugnadas as decisões judiciais que reconheçam o direito à compensação dos créditos tributários vencidos desde que observado o lustro prescricional.

Desta forma, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF, há que ser reconhecido unicamente o direito à compensação.

Para a sua realização, “deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, ressalvando-se o direito do contribuinte de proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios".

Essa orientação foi firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp 488.992/MG (Rel.

Ministro Teori Zavascki, DJU de 07/06/2004) e reafirmada no REsp 1.137.738/SP (Rel.

Ministro Luiz Fux, DJe de 01/02/2010), julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

A compensação, limitada pela prescrição quinquenal (art.168 do CTN), deverá ser aparelhada após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973).

Outrossim, cabe ao Judiciário tão somente declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que compete à autoridade administrativa verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

A correção monetária do indébito tributário deverá incidir desde os recolhimentos indevidos dos valores, em decorrência da Súmula 162 do STJ, com aplicação da Taxa SELIC (aplicada após a edição da Lei n. 9.250/95), a qual não poderá ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros.

III - DISPOSITIVO Por todo o exposto, concedo a segurança e extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para determinar à autoridade coatora que se abstenha da cobrança do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores relativos à taxa SELIC aplicada sobre os indébitos tributários da impetrante, reconhecidos administrativamente ou judicialmente.

Dada a inconstitucionalidade do ato combatido neste mandamus, defiro a liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão da taxa SELIC aplicada sobre o indébito tributário na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como de tomar qualquer medida que importe denegação de certidão de regularidade fiscal, e de promover a inscrição do nome da impetrante no CADIN/SERASA, em razão do objeto desta demanda.

Fica, desde logo, declarado o direito da impetrante à compensação dos tributos indevidamente recolhido àquele título.

A compensação fica limitada pela prescrição quinquenal, que atinge os recolhimentos anteriores ao lustro que precedeu ao ajuizamento desta ação, devendo ser aparelhada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN.

Sobre o valor do indébito tributário, a partir do recolhimento indevido (Súmula 162 do STJ), haverá a incidência da Taxa SELIC, (art. 39, §4º, da Lei n. 9.250/95), a qual não poderá ser cumulada com qualquer outro índice (REsp 761.922).

Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.

A União deverá reembolsar as custas processuais.

Acolho o ingresso no feito da União (Fazenda Nacional), na qualidade de assistente litisconsorcial passivo.

Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, §1º da Lei 12.016/2009.

Escoado in albis o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao TRF1ª Região.

Publique-se.

Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) Juiz Federal subscritor