TRF1 - 0003692-50.2016.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 0003692-50.2016.4.01.3502 CLASSE: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) POLO ATIVO: TRADE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: EDUARDO URANY DE CASTRO - GO16539 e CLEBER RIBEIRO - GO18222 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA TRADE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (TRADE CONSTRUTORA) em Recuperação Judicial, opõem embargos à execução fiscal nº 6997-13.2014.4.01.3502 ajuizada pela União (Fazenda Nacional), objetivando: “ante o exposto e por tudo o que restou demonstrado, requer a Vossa sejam recebidos os presentes embargos, suspendendo-se o andamento do feito executivo até julgamento do presente, determinando-se a intimação do representante da Fazenda Nacional para que se manifeste a respeito dos pedidos a seguir formulado e, ao final, sejam julgados PROCEDENTES os embargos em questão, a fim de: a)seja reconhecido o excesso de execução, em virtude da indevida cobrança das contribuições apuradas com a inclusão do ISS/ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e, por conseguinte, seja determinada a exclusão dos valores indevidos nos objeto das cobranças imputadas, com o reconhecimento da nulidade das CDA’s pertinente; b)seja reconhecido o excesso de execução advindo da inclusão da despesa referente ao pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro, na apuração do lucro, base de cálculo do Imposto de Renda e na própria base de cálculo da CSSL, vez que foram calculados sobre base de cálculo inconstitucional e, por conseguinte, seja determinada a exclusão dos valores indevidos nos objeto das cobranças imputadas. c) seja reconhecida a nulidade CDA’s por inobservância dos requisitos legais; d)seja reconhecida a ilegalidade da aplicação da taxa SELIC como índice de atualização do débito ou, alternativamente, seja reconhecida a impossibilidade de sua cumulação com juros moratórios ou correção monetária.

Por conseguinte, seja determinada a retificação dos valores objeto de cobrança executiva.” A embargante alega, em síntese, nulidade das CDA’s; excesso de execução pela inclusão indevida de valores de ISS/ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; impossibilidade de substituição da CDA com valores indevidos; ilegalidade na cobrança imputada a título de imposto incidente sobre a renda e Contribuição Social incidente sobre o lucro; ilegalidade da aplicação da SELIC e impossibilidade de cumulação da SELIC com juros de mora e/ou correção monetária.

Impugnação da União (Fazenda Nacional) id 465915885 Na fase de especificação de provas, a embargante requereu perícia para identificação e quantificação dos valores indevidos, ao passo que a União informou não ter interesse em produzir provas.

O processo foi suspenso até a modulação de efeitos na decisão proferida nos autos do RE 574.706.

A embargante insistiu no pedido de prova pericial.

A União ressaltou os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir do julgamento do mérito do recurso extraordinário, ocorrido em 15 de março de 2017.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

I – DA POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DA CAUSA: Esclareço, inicialmente, que o julgamento antecipado da lide (art. 355, I, do CPC) se justifica porque a causa encontra-se madura para tanto, visto serem suficientes para a elucidação dos fatos as provas documentais colacionadas a estes autos.

Como será visto abaixo, as inscrições exequendas são de fatos geradores que não estão abrangidos pela modulação temporal determinada pelo STF no RE 574.706/PR, razão pela qual, não há óbice que se proceda à cobrança das referidas CDA’s pelo seu valor original.

Por outro lado, é constitucional a limitação à dedução da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido- CSLL na sua própria base de cálculo, bem como na do IRPJ.

Assim, INDEFIRO o pedido de prova pericial.

II – DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA: Rejeito tal alegação, pois a certidão de dívida ativa que aparelha a execução fiscal em tela está de acordo com a previsão legal, tendo em vista que contem o nome do devedor, o valor original da dívida, o termo inicial (data da inscrição da CDA), a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei, a origem, a natureza e fundamento legal, data e número da inscrição no registro de dívida ativa.

Sobre o tema, colho, por todos, precedente do egrégio TRF1 apontando ser suficiente a indicação na CDA dos dispositivos legais que informam a maneira de calcular os encargos moratórios.

Confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

NULIDADE DA CDA.

INOCORRÊNCIA.

SUFICIÊNCIA DA INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS QUE FUNDAMENTAM A FORMA DE CÁLCULO DA MULTA.

FALÊNCIA.

CABIMENTO DO ENCARGO DE 20%.

EXCLUSÃO DA MULTA E DOS JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES APÓS A DECLARAÇÃO DA FALÊNCIA. 1.

Inexiste nulidade na CDA que apresenta todos os requisitos do art. 2º, § 5º da Lei 6.830/1980, sendo suficiente a indicação dos dispositivos legais que informam a maneira de calcular a multa de mora. É desnecessária a apresentação de demonstrativo de cálculo em execução fiscal, porque não se encontra dentre os requisitos legais de validade do título (REsp 1.138.202-ES, "representativo de controvérsia", r.

Ministro Luiz Fux, 1ª Seção, STJ em 09.12.2009). (...) (AC 0000175-92.2007.4.01.3812 / MG, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.2850 de 19/02/2016) Válido ressaltar, a propósito, que a referida CDA, além de representar modelo padronizado utilizado pelo exequente em outras execuções, vem acompanhada da presunção juris tantum de liquidez e certeza atribuída à Dívida Ativa regularmente inscrita, nos termos do que dispõem o art. 3º da Lei 6.830/80 e o art. 204 do CTN, presunção esta somente ilidível mediante prova inequívoca, absolutamente inexistente na espécie sob exame.

Outrossim, a CDA que embasa a execução já discrimina a composição do débito, estando arrolado no título executivo todos os elementos que compõem a dívida, inclusive os juros.

III- EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS O Supremo Tribunal Federal - STF, pelo seu plenário, em sessão realizada no dia 15/03/2017, no RE 574.706/PR (com repercussão geral), por maioria de votos, vencidos os Ministros EDSON FACHIN, ROBERTO BARROSO, DIAS TOFFOLI e GILMAR MENDES, solidificou o entendimento segundo o qual o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

Foi fixada a seguinte tese, conforme ata da decisão do precedente com repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins”.

Ainda sobre o tema, é preciso mencionar que o STF decidiu modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, tendo acolhido, em parte, embargos de declaração, na sessão realizada no dia 13/05/2021, para determinar que a produção de efeitos do julgado se dê após 15/03/2017 - data em que foi julgado o RE.

Assim, eventual compensação ou restituição ficou limitada a 15/03/2017 conforme modulação de efeitos estipulada no julgamento dos embargos de declaração prolatado no RE n.° 574.706/PR.

In causu, as CDA’s exequendas nºs *16.***.*07-44-43 (COFINS) e *17.***.*01-55-18 (PIS) são referentes ao período de apuração de 2013, ou seja, são bem anteriores a março de 2017, razão pela qual, não há qualquer óbice que se proceda à cobrança das referidas CDA’s em seu valor original.

Ressalta-se que julgado proferido pelo STF não tem o condão de pura e simplesmente nulificar toda e qualquer execução envolvendo a cobrança das referidas contribuições sociais.

Seria absurdo pensar o contrário! Nesta senda, a luz da solução definitiva do o RE 574.706/PR e considerando que a data dos fatos geradores questionados são todos anteriores a março de 2017, deve ser julgado improcedente o pedido de exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS das CDA’s questionadas.

IV- EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014 autoriza a inclusão dos valores referentes ao ISS no conceito de receita bruta.

Deste modo, por força de lei, não prospera a pretensão de exclusão dos valores do aludido tributo municipal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

A propósito, anote-se que a questão em liça teve sua repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE nº 592.616/RS.

Até o presente momento, a Corte Constitucional não deu uma palavra definitiva sobre o tema, permanecendo, assim, a vigência e eficácia da Lei que permite a incidência das referidas contribuições sociais sobre os valores recolhidos a título de ISS.

Ademais, não caberia aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR, porque se trata de situação jurídica diversa.

Com efeito, a ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada.

Deveras, ICMS e ISS têm, não apenas, competências diferentes, como também sistemáticas de recolhimento distintas, sendo indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.

No mais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", sendo este, portanto, o precedente oriundo dos Tribunais Superiores a ser observado até o momento.

Veja-se o julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, elevando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja,valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor(beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de"substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele(consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para,posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, jáque faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidascontribuições.9.

Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1330737/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10/06/2015, publicado em DJe 14/04/2016).

V- DEDUÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO O E.

STJ no julgamento do RESP 1.113.159/AM entendeu pela legalidade da Lei 9.313/96, eis que a inclusão do valor da contribuição social sobre o lucro na sua própria base de cálculo, bem como na do Imposto de Renda, não vulnera o conceito de renda constante no art. 43 do CTN.

Posteriormente, o STF encerrou a discussão ao julgar o RE 582.525/SP, com repercussão geral, decidindo pela constitucionalidade do art. 1º e parágrafo único da Lei nº9.316/96.

Logo, é constitucional a limitação à dedução da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido- CSLL na sua própria base de cálculo, bem como, na do IRPJ.

VI- COBRANÇA DA TAXA SELIC É de ver-se, ainda, que não há qualquer ilegalidade na cobrança da taxa SELIC a título de juros.

Há expressa previsão legal nesse sentido (art. 13 da Lei n° 9.065/95): Art. 13.

A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

A constitucionalidade e legalidade da utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e juros moratórios é amplamente aceita pela jurisprudência pátria, já tendo sido objeto de decisão pelo STJ em sede de recurso repetitivo (REsp n° 1.111.175/SP): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

NÃO-OCORRÊNCIA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC.

ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95.

PRECEDENTES DESTA CORTE. 1.

Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2.

Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. 3.

Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996.

Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC. 4.

Recurso especial parcialmente provido.

Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1111175/SP, Rel.

Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009) VII - DA INEXISTÊNCIA DE CUMULAÇÃO DA TAXA SELIC COM JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Bem ao oposto do que sustenta a embargante, não há nos autos qualquer laivo apontando para a cobrança cumulativa de taxa SELIC com juros e correção monetária.

Trata-se de discussão, portanto, absolutamente vazia no presente caso, não sendo crível, com base em mera alegação da embargante, que a União, especificamente nesta execução fiscal, tenha adotado procedimento contrário à lei e ao seu próprio entendimento interno, sobretudo porque se sabe que os cálculos pertinentes às dívidas tributárias federais são realizados eletronicamente.

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos delineados nos presentes embargos à execução, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.

Deixo de condenar a embargante em honorários porquanto já incluídos no encargo legal de 20% que trata o Decreto-Lei 1.025/69, na esteira da Súmula n. 168 do TFR.

Sem custas processuais, conforme apregoa o art. 7º da Lei 9.289/96.

Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal n°6997-13.2014.4.01.3502 e dê-se vista à exequente para prosseguimento da execução fiscal.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis/GO, 1º de setembro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 0003692-50.2016.4.01.3502 CLASSE:EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) EMBARGANTE: TRADE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA EMBARGADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) VALOR DA DÍVIDA: $1,833,755.05 ATO ORDINATÓRIO Consoante autorização contida nos artigos 10 e 203, § 4º do CPC, na Portaria n. 01/2019 desta 2ª Vara da Subseção Judiciária de Anápolis/GO, o presente feito terá a seguinte movimentação: intime-se a parte EMBARGANTE a fim de que, no prazo de 15 (dias) dias e, dando prosseguimento ao feito, requeira o que lhe aprouver.

Anápolis/GO, 16 de novembro de 2021.

Assinado digitalmente Servidor