TRF1 - 1016874-55.2021.4.01.3100

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1016874-55.2021.4.01.3100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1016874-55.2021.4.01.3100 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO FEDERAL e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A POLO PASSIVO:JOSE LUIZ SANTOS DA SILVA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: LEIA BARBOSA DE SOUZA - RJ234000-A RELATOR(A):MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO CÍVEL (198): 1016874-55.2021.4.01.3100 RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER (RELATORA): Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) e pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) de sentença proferida em mandado de segurança na qual foi concedida a segurança para declarar a nulidade do ato administrativo que definiu o gabarito da questão de nº 70, da prova tipo 2 – Verde, da 1ª fase do XXXIII Exame de Ordem Unificado, com atribuição da respectiva pontuação.

Nas razões dos recursos, as Apelantes requerem a reforma da sentença para que seja denegada a segurança, ao argumento de que a correção realizada pela banca atende à manifesta legalidade, sendo vedado ao Judiciário a incursão no mérito administrativo, examinando critérios de correção das questões.

Em contrarrazões, o Apelado pugna pela manutenção da sentença, sustentando a presença de manifesta ilegalidade e vício na questão em debate.

Processados regularmente os recursos, os autos foram recebidos neste Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento dos recursos de apelação. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO CÍVEL (198): 1016874-55.2021.4.01.3100 VOTO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER (RELATORA): Os recursos de apelação reúnem as condições de admissibilidade, merecendo ser conhecido.

A sentença proferida em mandado de segurança deve ser submetida à remessa necessária por força do disposto no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

Trata-se de pedido de revisão dos critérios de correção da Banca Examinadora do XXVII Exame Unificado da OAB, com a consequente inclusão em lista de aprovados do certame.

Da sentença se extrai os fundamentos pelos quais a segurança foi concedida: [...] Analisando a questão 70 da prova Tipo 2 VERDE, vislumbro evidências claras de ilegalidade.

Evidencia-se que a banca examinadora teria utilizado no enunciado da mencionada questão a palavra empréstimo”, instituto jurídico do Direito Civil, como sinônimo de "antecipação/adiantamento salarial" (vulgarmente "vale"), o que não pode prevalecer, visto serem institutos de natureza jurídica diversa e, de fato, com definição jurídica diversa.

De igual forma, restou claro que a expressão "antecipação salarial" e o vocábulo "vale" somente foram utilizadas por ocasião da resposta da banca ao recurso interposto em face da questão que se pretende anular, visando exclusivamente justificar a resposta “B” como correta, não ficando devidamente expressas no enunciado da questão.

A referida questão está assim redigida: Suelen trabalhava na Churrascaria Boi Mal Passado Ltda. como auxiliar de cozinha, recebendo salário fixo de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) mensais.

Por encontrar-se em dificuldade financeira, Suelen pediu ao seu empregador um empréstimo de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) para ser descontado em parcelas de R$ 500,00 (quinhentos reais) ao longo do tempo.

Sensibilizado com a situação da empregada, a sociedade empresária fez o empréstimo solicitado, mas 1 mês após Suelen pediu demissão, sem ter pago qualquer parcela do empréstimo.

Considerando a situação de fato, a previsão da CLT e que a empresa elaborará o termo de rescisão do contrato de trabalho (TRCT), assinale a afirmativa correta.

A) A sociedade empresária poderá descontar todo o resíduo do empréstimo do TRCT.

B) A sociedade empresária poderá, no máximo, descontar no TRCT o valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais).

C) Não pode haver qualquer desconto no TRCT, porque o empréstimo tem a natureza de contrato civil, de modo que a sociedade empresária deverá cobrá-lo na justiça comum.

D) Por Lei, a sociedade empresária tem direito de descontar no TRCT o dobro da remuneração do empregado por eventual dívida dele.

Observa-se que o enunciado menciona empréstimo (que possui natureza civil), que não se confunde com adiantamento salarial de natureza trabalhista; note-se que sequer usou o verbo "emprestar", e sim, "empréstimo", instituto que tem definição e moldes próprios.

Assim, o enunciado em nenhum momento se refere à "adiantamento salarial" ou "vale", apenas que seriam feitos descontos mensais pelo empregador, gerando confusão e equívoco, evidenciando falta de clareza acerca da natureza dos institutos em análise, gerando dúvidas prejudiciais à correta interpretação da questão, as quais devem ser evitadas, principalmente em provas objetivas.

O art. 462 da CLT estabelece que “somente podem ocorrer descontos no salário do empregado se houver adiantamento salarial ou para reparar eventuais prejuízos causados pelo empregado”.

Nos termos do art. 477, §5º da CLT, o desconto está limitado ao montante de um mês de remuneração do empregado.

Constata-se que a Lei Laboral veda os descontos efetuados pelo empregado nos salários dos empregados, exceto os relativos a adiantamentos (antecipação salarial ou “vale”), além de outros descontos previstos em lei ou contrato coletivo, não se incluindo o empréstimo concedido pelo empregador.

Ressalta-se que o empréstimo concedido por generosidade/liberalidade do empregador não se confunde com o empréstimo consignado previsto na Lei nº 10820/2003.

Por outro lado, no que tange à interpretação jurisprudencial, o entendimento é no sentido de que os descontos efetuados pelo empregador, com autorização prévia e por escrito do empregado, são restritos a planos médico-hospitalares, odontológicos, previdência privada ou destinados a entidades associativas.

Nesse sentido, o enunciado da Súmula nº 342 do TST a seguir transcrito: “Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico” - DESCONTOS SALARIAIS.

ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. [...] No caso, verifica-se dos autos que nos denominados “Gabaritos Justificados”, a OAB apresentou justificativa para manter o resultado da questão.

Quanto à questão nº 70, consta na justificativa para a manutenção do gabarito o seguinte: “A questão versa sobre uma trabalhadora que pede ao empregador um empréstimo correspondente a 3 meses de seu salário.

Não sendo o empregador uma instituição financeira, evidentemente que tal operação não se constitui em mútuo feneratício ou empréstimo consignado, mas apenas uma antecipação salarial a ser paga no futuro, sem adição de juros ou outros encargos bancários regulares - é o que vulgarmente se denomina "vale", de natureza salarial.

Logo, a sociedade empresária, que se submeteu à solicitação, tornou-se credora de sua empregada em relação ao valor antecipado, que permaneceu com a natureza jurídica salarial e seria descontado dos pagamentos futuros, como consta explicitamente do Enunciado.

Contudo, uma vez que a extinção do pacto laboral sucedeu logo em seguida, sem que nenhuma parcela tivesse sido descontada do contracheque da funcionária, o crédito da sociedade empresária, claramente oriundo da relação de emprego – haja vista que a antecipação não ocorreria se não houvesse o vínculo empregatício –, é incontroversamente um crédito trabalhista, podendo ser descontado do TRCT no limite de 1 remuneração da trabalhadora, na forma do artigo 477, parágrafo 5º, da CLT.

Aliás, o excesso daquilo que a CLT permite descontar no TRCT seria passível de ação da sociedade empresária contra a empregada também na Justiça do Trabalho, se fosse o caso, o que reforça a sua natureza salarial e a possibilidade do desconto no TRCT.

A Súmula 18 do TST, invocada pela maioria dos candidatos recorrentes, refere-se à compensação na Justiça do Trabalho – portanto direito processual -, ao passo que a questão em tela envolve direito material do Trabalho.

Por fim, a questão é explícita no sentido de que a resposta deveria observar os ditames da CLT, o que é mais um ingrediente que milita pela solução nesse diploma legal, vinculando a hipótese ao contrato de trabalho havido.

Deste modo, o gabarito deve ser mantido.” O Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido em sede de repercussão geral, fixou tese no sentido de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Tema 485 - RE 632.853, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, julgado em 23/04/2015).

O acórdão recebeu a seguinte ementa: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2.

Concurso público.

Correção de prova.

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes. 3.

Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Precedentes. 4.

Recurso extraordinário provido (RE 632.853/CE, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 29/06/2015).

Do voto do ilustre relator, se extrai o seguinte: Na espécie, o acórdão recorrido divergiu desse entendimento ao entrar no mérito do ato administrativo e substituir a banca examinadora para renovar a correção das questões de concurso público, violando o princípio da separação de poderes e a própria reserva de administração.

Não se trata de controle de conteúdo das provas ante os limites expressos no edital, admitido pela jurisprudência do STF nas controvérsias judiciais sobre concurso público.

Ao contrário, o acórdão recorrido, expressamente, substituiu a banca do certame, de forma a proceder à nova correção das questões.

Tanto a sentença quanto o aresto recorrido reavaliaram as respostas apresentadas pelos candidatos para determinar quais seriam os itens corretos e falsos de acordo com a doutrina e a literatura técnica em enfermagem.

Com base nessa literatura especializada, o acórdão recorrido infirmou o entendimento da banca e identificou mais de um item correto em determinadas questões do certame, extrapolando o controle de legalidade e constitucionalidade, para realizar análise doutrinária das respostas.

Em outras palavras, os juízos ordinários não se limitaram a controlar a pertinência do exame aplicado ao conteúdo discriminado no edital, mas foram além para apreciar os critérios de avaliação e a própria correção técnica do gabarito oficial.

Assim, houve indevido ingresso do Poder Judiciário na correção de provas de concurso público, em flagrante violação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.” No caso, como se viu, não foi indicada na sentença a ocorrência de incompatibilidade entre o conteúdo do edital e a questão formulada e tampouco a existência de ilegalidade a ser reconhecida.

Além disso, o recurso administrativo foi regularmente apreciado e julgado pela banca examinadora.

Como apontado pelo ilustre relator do acórdão do Supremo Tribunal Federal, nos presentes autos o prolator da sentença apreciou o gabarito oficial para considerar como erradas as respostas indicadas pela banca examinadora, em vista de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais.

Nos termos do pedido formulado pelo Impetrante, não seria possível, de qualquer forma, modificar o resultado da avaliação sem reexaminar os critérios de correção adotados pela banca examinadora.

Porém, a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal a isso não autoriza.

Assim tem julgado esta Corte em casos semelhantes: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO.

EXAME DE ORDEM UNIFICADO.OAB.SEGUNDA FASE.

CONTROLE DE LEGALIDADE.

POSSIBILIDADE.

REAVALIAÇÃO DAS NOTAS E DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DA BANCA EXAMINADORA.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

A análise dos motivos do ato administrativo não configura invasão do mérito administrativo e a eventual ocorrência, na hipótese, de ilegalidade apresenta-se como suscetível de invalidação pelo PoderJudiciário.Como a margem de discricionariedade posta à disposição do administrador se encontra delimitada pela lei e pelas circunstâncias do caso concreto, não há dúvida quanto ao cabimento do controle jurisdicional da legalidade do ato administrativo. 2.

Embora caiba o controle jurisdicional da legalidade dos atos administrativos, não compete ao PoderJudiciário,ao exercê-lo, substituir abancaexaminadora de concurso público para avaliar as respostas dadas pelos candidatos, nem as notas a elas atribuídas.

Nesse sentido, é a orientação adotada pelo egrégio Supremo Tribunal Federal no RE632853, julgado sob a sistemática da repercussão geral, oportunidade em que se fixou tese de que [...] oscritériosadotados porbancaexaminadora de um concurso não podem ser revistos pelo PoderJudiciário. 3.

Precedente deste Tribunal Regional Federal. 4.

Sentença mantida. 5.

Apelação desprovida. (AMS1053879-75.2021.4.01.3500, Sétima Turma, Rel.

Juiz Federal convocado Henrique Gouveia da Cunha, unânime, PJe 02/08/2022).

ADMINISTRATIVO.

OAB.

CRITÉRIOS DE CORREÇÄO DEPROVA.

IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇAO PELO PODER JUDICIÁRIO.

PREDEDENTES DESTA CORTE. 1- Não cabe ao Poder Judiciário examinar o critério de formulação e avaliação deprovase tampouco das notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo, isto é, à verificação da legalidade do procedimento administrativo pela comissão responsável.

Precedentes: Numeração Única: AMS 0051151-39.2011.4.01.3400 / DF; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

Relator DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA.

Convocado: JUIZ FEDERAL ARTHUR PINHEIRO CHAVES (CONV.). Órgão: SÉTIMA TURMA.

Publicação: 28/06/2013 e-DJF1 P. 450.

Data Decisão: 18/06/2013 e Numeração Única: AMS 0003782-15.2012.4.01.3400 / DF; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO. Órgão: OITAVA TURMA.

Publicação: 20/09/2013 e-DJF1 P. 664.

Data Decisão: 23/08/2013. 2- Apelação a que se negar provimento. (AC 0046875-48.2014.4.01.3500/GO, Sétima, Turma, Rel Des.

Fed.

José Amílcar Machado, unânime, PJe 05/05/2021).

Em assim sendo, merece reforma a sentença recorrida.

Ante o exposto, dou provimento às apelações e à remessa necessária para denegar a segurança.

Honorários advocatícios não são devidos na espécie (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Custas ex lege. É o voto.

Desembargadora Federal MAURA MORAES TAYER Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 24 - DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER APELAÇÃO CÍVEL (198): 1016874-55.2021.4.01.3100 APELANTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO FEDERAL, BANCA DE CONCURSOS PÚBLICOS - FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS - FGV Advogado do(a) APELANTE: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - MG56543-A APELADO: JOSE LUIZ SANTOS DA SILVA Advogado do(a) APELADO: LEIA BARBOSA DE SOUZA - RJ234000-A EMENTA ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB.

PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL.

CRITÉRIOS DE CORREÇÃO OU ANULAÇÃO DE QUESTÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA ATIVIDADE DA BANCA EXAMINADORA.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÃO PROVIDA. 1.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas (Tema 485). 2.

Não pode ser determinada nova correção da prova se não foi demonstrada a existência de erro material ou omissão na atuação da banca examinadora na apreciação dos recursos administrativos. 3.

Apelações e remessa necessária providas.

ACÓRDÃO Decide a Oitava Turma, por unanimidade, dar provimento às apelações e à remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Brasília, 18 de setembro de 2023.

Desembargadora Federal MAURA MORAES TAYER Relatora