TRF1 - 1003500-09.2021.4.01.3508

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Itumbiara-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Itumbiara-GO PROCESSO: 1003500-09.2021.4.01.3508 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: PATRIK NOGUEIRA SANTOS REPRESENTANTES POLO ATIVO: RHAYANNE RODRIGUES DA SILVA - GO60716 POLO PASSIVO:FUNDACAO GETULIO VARGAS e outros DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Patrik Nogueira Santos contra ato atribuído à Fundação Getúlio Vargas e à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB Nacional, visando obter, liminarmente, provimento jurisdicional que determine: i) a sua participação na prova da 2ª fase da XXXIII Exame da Ordem, marcado para o dia 12/12/2021; ii) o reexame do recurso administrativo interposto, para explicar a congruência das respostas com a legislação vigente, quanto às questões impugnadas (de nº 24 e 74 da prova tipo 1 – branca); iii) a suspensão, por ora, dos efeitos das questões impugnadas.

Alega, em síntese, que: i) participou da 1ª fase (prova objetiva) do XXXIII Exame de Ordem Unificado da OAB, que ocorreu no dia 17/10/2021; ii) após a divulgação do gabarito preliminar, não houve a anulação de nenhuma questão ex officio ou acolhimento dos recursos apresentados pelos candidatos, sendo o resultado da primeira fase publicado no dia 16/11/2021 com a relação dos aprovados, e alcançou 38 pontos; iii) apresentou recurso no que tange à ilegalidade das questões 24 e 74 da prova tipo 1 – branca, e aqui se discute da ausência de adequada correção e fundamentação das decisões, concomitante com erros crassos na elaboração, bem como pela duplicidade de alternativa e jurisprudências não pacificadas pelos Tribunais Superiores, em total desconformidade com os itens 3.4.1.2 e 3.4.1.4 do edital; iv) a banca sequer se deu ao trabalho de realizar uma análise casuística de cada recurso; v) na questão tributária n. 24 e trabalhista n. 74, optou pela alternativa ‘C’ em ambas, mas o gabarito definitivo apontou como corretas as alternativas ‘D’ e ‘B’ respectivamente; vi) cabe ao Poder Judiciário coibir abusos e ilegalidades, quanto a erros materiais e ofensas ao edital, sem adentrar ao mérito da resposta.

Pugnou pela concessão da gratuidade da justiça.

A inicial veio instruída com documentos. É o relatório.

Decido.

A legitimidade da parte condiciona a resolução do mérito do processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC, constituindo matéria de ordem pública passível de controle de ofício, ou seja, independentemente de provocação, a qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, consoante o disposto no art. 485, § 3º, do CPC.

Neste sentido, ao analisar a ação mandamental, é necessário, primeiramente, verificar se a autoridade coatora indicada na inicial possui legitimidade para revisar o ato acoimado ilegal.

Nesse passo, a identificação da autoridade coatora serve para definir a competência do Juízo, além de precisar quem deve, especificamente, sofrer o comando judicial e cumpri-lo.

Deve ser indicada como autoridade, no mandado de segurança, aquele agente público com competência para desfazer o ato atacado ou para cumprir a determinação (CUNHA, Leonardo Carneiro in “A Fazenda Pública em Juízo”, 10ª Ed., Editora Dialética, São Paulo 2012, pág. 508).

Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009, “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

No caso em tela, verifica-se que os assuntos afetos ao “XXXIII Exame de Ordem Unificado” (EOAB/2101), estão a cargo da Fundação Getúlio Vargas (FGV), conforme consta do Edital de Abertura juntado (Id 848910591).

Por sua vez, a impetrante indicou na inicial, como autoridades coatoras, a FGV e a OAB Nacional.

Nota-se que o desiderato do impetrante consiste em obter a revisão da correção da prova objetiva do “XXXIII Exame de Ordem Unificado” (EOAB/2101), propiciando-lhe a participação na segunda fase do exame.

De acordo com posicionamento dominante do STJ, estando a causa de pedir relacionada diretamente com a atuação da entidade contratada para executar as provas, exsurge a legitimidade desta para figurar no polo passivo da ação (STJ – RMS 34.623/MT, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/2/2012).

Assim, a homologação do concurso é mera consequência do seu resultado, de modo que, na verdade, a presente impetração volta-se contra ato de atribuição da entidade organizadora do certame, a quem compete a elaboração, correção da prova e análise dos recursos administrativos (STJ – AgRg no MS 14.132/DF, Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção, j. em 25.03.2009, DJe 22.04.2009).

Nesse diapasão, considerando que a pretensão autoral é a correção da prova objetiva do EOAB/2101, tem-se que a revisão do ato incumbe, em princípio, à executora do certame, isto é, à FGV, e não à OAB Nacional.

Todavia, não se desconhece a existência de precedentes do nosso e.

Regional que, analisando não só o Edital de Abertura, mas também atos normativos internos da OAB – notadamente o Provimento 144/2011 do Conselho Federal da OAB, concluem pela legitimidade passiva da entidade sui generis.

Por todos: TRF1, AI 1011036-56.2020.4.01.0000, Novély Vilanova, PJe: 23/04/2020; TRF1, AMS 0018306-46.2014.4.01.3400, Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, e-DJF1 18/09/2015.

Prudente, portanto, ouvir o polo impetrado antes de decidir acerca da legitimidade passiva ad causam.

Nesse ponto, ainda que não esteja decidida a questão da legitimação passiva, e, consequentemente, a competência da Justiça Federal, afirmo ser possível, nesta data, a análise do pedido liminar.

Registro a polêmica existente a respeito da (in)validade dos atos praticados por juízo absolutamente incompetente, havendo divergência de opiniões, alguns aderindo ao entendimento literal do art. 113, § 2º, do antigo CPC, no sentido de que somente os atos decisórios serão nulos, outros, em interpretação ainda mais restritiva da nulidade ali mencionada, defendendo a tese de que apenas os atos decisórios de mérito seriam nulos.

Na doutrina, referido impasse é explicitado, por exemplo, pelo professor Daniel Amorim Assumpção Neves (Manual de Direito Processual Civil, 7ª edição, pág. 162).

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, há arestos que se sustentam na tese da nulidade absoluta dos atos decisórios (AgRg no REsp 1267629/MG, 3ª Turma, Relator Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 23/09/2015).

Com a vigência do novo Código de Processo Civil, a matéria passou a ser regulada pelo art. 64, § 4º, que consagra a regra da preservação da validade dos atos processuais praticados perante o juízo incompetente, cabendo ao juízo competente declarar eventual nulidade dos atos processuais já praticados e sua extensão. É isso que se tem nos escritos mais atuais sobre o tema (por exemplo: Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini e Bruno Dantas - Coordenadores, Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 1ª edição, pág. 239).

Oportuno citar, também, o enunciado nº 238 do Fórum Permanente de Processualistas Civis sobre a interpretação do novo CPC, no sentido de que o aproveitamento dos efeitos de decisão proferida por juízo incompetente aplica-se tanto à competência absoluta quanto à relativa.

Ainda que constatada a incompetência absoluta, admite o Superior Tribunal de Justiça que, em face do poder de cautela, o juízo absolutamente incompetente poderá conceder ou manter, em caráter precário, medida de urgência, para prevenir perecimento de direito ou lesão grave e de difícil reparação, até ulterior manifestação do juízo competente (RHC 95.915, REsp 1.038.199, 2ª Turma, Ministro Castro Meira, Julgado: 07/05/2013 e AgInt nos Edcl no ARESp 1.292.519, 3ª Turma, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe: 21/03/2019). É especialmente com este último fundamento que passo à análise do cumprimento dos requisitos para a concessão dos efeitos da tutela de urgência, isto é, ainda que absolutamente incompetente este juízo, considerando estar presente a possibilidade de lesão de impossível reparação – realização da prova de 2ª fase do EOAB/2101 no próximo domingo, dia 12/12 -, passo a conhecer da matéria referente ao cabimento da tutela de urgência.

Da análise da liminar.

A liminar em mandado de segurança é disciplinada pelo art. 7º, inc.

III, da Lei 12.016/2009, o qual dispõe que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.

Como toda medida de urgência, a liminar em mandado de segurança pressupõe a presença do fumus boni iuris (relevância do fundamento) e do periculum in mora (risco de ineficácia da medida).

A controvérsia posta em debate diz respeito à possibilidade, ou não, de a impetrante obter a revisão da nota concernente à prova objetiva do EOAB/2101, de modo a propiciar sua participação na segunda fase do certame.

Sobre tema semelhante, aplicando-se ao caso a analogia, é importante lembrar que há muito o STF sedimentou sua jurisprudência no sentido de que a intervenção do Poder Judiciário no concurso público deve ficar restrita ao exame da legalidade do certame e do respeito às normas do edital que o regulamenta, não podendo, em regra, substituir à comissão de concurso em suas conclusões, de modo a causar indevida interferência no resultado do certame, porque tal assunto encerra o mérito administrativo (RMS 15.543/DF, DJ 13/04/1966; MS 30.859/DF, Luiz Fux, DJe 23/10/2012).

Por fim, o plenário do STF pôs uma pá de cal sobre o assunto ao proferir julgamento em repercussão geral (RE 632853, Gilmar Mendes, j. 23/04/2015).

Como dito, a não interferência do Poder Judiciário é a regra.

Todavia, existem situações excepcionais em que o Judiciário estará legitimado a interferir, como, por exemplo, na hipótese de flagrante ilegalidade ou erro grosseiro, prontamente verificável, sendo esta a posição do STJ, demonstrada no julgamento do RMS 49.896, 2ª T., Og Fernandes, j. 20/04/2017, que inclusive obtemperou que o julgamento proferido pelo Supremo, em repercussão geral, acima mencionado, comporta exceções. À guisa de exemplo de erro grosseiro, a autorizar a intervenção do Judiciário, tem-se a hipótese de quando há duas respostas corretas, o que caracteriza violação ao edital, que prevê somente uma resposta correta para cada questão (STJ, AIAIRESP 1.682.602, Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe: 03/04/2019).

No caso dos autos, tenho que não se verifica a ocorrência de inequívoca ilegalidade das questões do certame apontadas pelo impetrante, a respaldar suposta verossimilhança para a concessão da antecipação de tutela.

Veja-se.

Da petição inicial do mandamus extrai-se que o impetrante fez 38 pontos na 1ª fase do EOAB/2101.

Segundo alega, ficou impedido de realizar a segunda fase do certame em razão da má elaboração e da ilegalidade de suas questões absolutamente viciadas.

Sustenta o impetrante, ainda, que as respostas da FGV para os recursos administrativos foram evasivas, superficiais, genéricas, omissas, contraditórias e não abordaram a questão da legalidade.

No entanto, não se verifica qualquer ilegalidade nas respostas aos recursos daquelas questões, consoante os documentos acostados com a inicial.

Veja-se o caso da questão nº 24: 24 - Lei municipal específica instituiu contribuição de melhoria para custeio de pavimentação asfáltica integralmente custeada pelo ente público na Rua ABC, localizada no Município X.

Finalizada a obra e seguido o devido procedimento previsto na legislação para cálculo e cobrança deste tributo, Lucas, proprietário de imóvel substancialmente valorizado em decorrência da obra, recebeu notificação, em 01/06/2021, para pagamento do tributo até 30/06/2021.

Contudo, nem pagou nem impugnou o débito tributário.

Diante desse cenário, assinale a afirmativa correta.

A) O prazo decadencial para constituição deste crédito tributário se encerra em cinco anos contados a partir da data de 01/06/2021.

B) O prazo decadencial para constituição deste crédito tributário se encerra em cinco anos contados a partir da data de 30/06/2021.

C) O prazo prescricional para cobrança deste crédito tributário se encerra em cinco anos contados a partir da data de 01/06/2021.

D) O prazo prescricional para cobrança deste crédito tributário se encerra em cinco anos contados a partir da data de 30/06/2021.

Alega o impetrante ter marcado a alternativa “C”, enquanto a autoridade impetrada, equivocadamente, considerou correta a alternativa “D”.

Sustenta o impetrante, em apertada síntese, que nos termos do art. 174 do CTN, se o último dia para o pagamento do tributo, conforme constou do enunciado, foi 30/06/2021, o termo inicial do interregno da prescrição para a execução fiscal de cobrança se iniciou tão somente em 01/07/2021.

Para rejeitar o recurso do impetrante, a Banca Recursal, no que importa, assim se manifestou: Por óbvio, com o uso da expressão “a contar desta data” (ou “a contar a partir desta data”) – devidamente conjugada com o art. 210, CTN –, deve-se entender que o prazo prescricional começa a correr do dia seguinte, ou seja, o primeiro dia do prazo prescricional propriamente dito será o dia 01/07/2021, mas a expressão “a contar a partir de” não implica que o dia 30/06/2021 seja o primeiro dia da contagem, e sim o marco zero a partir do qual se começará a contagem.

Se o marco zero a partir do qual se começa a contar a prescrição fosse o dia 01/07/2021, então, à luz do art. 210, CTN, que manda excluir da contagem o dia de início, o dia efetivo de início da contagem seria o dia 02/07/2021, o que foi inclusive sustentado em algumas alegações, mas é equivocado.

Ou seja, caso se queira forçar a interpretação da língua portuguesa, há problema inclusive para quem sustenta que o termo inicial é o dia 01/07/2021, pois sobre essa data se poderia aplicar o art. 210, CTN, que manda excluir o dia de início (resultando no dia 02/07/2021 como data adequada).

Advirta-se que praticamente todas as palavras, no vernáculo, contemplam mais de uma interpretação, mais de um significado, devendo ser interpretadas dentro do contexto em que estão inseridas e interpretadas segundo as regras jurídicas (no caso, Direito Tributário).

A letra D é a única resposta possível dentro do contexto do enunciado.

Como visto, ainda que se tenha interpretação jurídica diferente, o fato é que nas razões declinadas não se identifica nenhuma ilegalidade, ou mesmo erro grosseiro, a amparar a pretensão do impetrante.

O que a banca fez foi, dentro de uma interpretação razoável, concluir que a expressão “a contar a partir de” não significa o primeiro dia da contagem, mas sim o marco zero a partir do qual se começará a contagem.

A pretensão recursal busca, na realidade, um juízo meritório sobre os critérios de avaliação da banca examinadora e não a realização de um mero juízo de legalidade outorgado ao Judiciário.

Despicienda a análise da questão nº 74, já que isoladamente não autorizaria o impetrante, que fez 38 pontos na primeira fase, a participar da segunda fase.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Intimem-se.

Notifiquem-se.

Ouça-se o MPF.

Após, conclusos, inclusive para análise conclusiva da questão da legitimidade passiva.

Defiro os benefícios da gratuidade da justiça (Id 744637458).

Itumbiara/GO, (data da assinatura eletrônica). (assinado eletronicamente) FRANCISCO VIEIRA NETO Juiz Federal lba