TRF1 - 1003570-44.2021.4.01.3502

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1003570-44.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: FIBER TELECOM LTDA, SMJ INFORMATICA EIRELI - ME, GW WIRELLES - EIRELI IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO 1. À vista do recurso de apelação interposto pelo Impetrado/UNIÃO, intime-se o Apelado/Impetrante para, querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.010, §1º, CPC/2015. 2.

Decorrido o prazo supracitado, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao eg.

TRF da 1ª Região (art. 1.010, §3º, CPC/2015).

Anápolis/GO, 9 de maio de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003570-44.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: FIBER TELECOM LTDA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por FIBER TELECOM LTDA, SMJ INFORMATICA EIRELI – ME e GW WIRELLES - EIRELI contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “- diante de todo o exposto, requer a Impetrante respeitosamente, se digne a V.

Ex.a, com esteio inciso III, do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, combinado com o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, conceder-lhe medida liminar, para, tão-só, proceder à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente à incidência da contribuição social previdenciária incidente sobre os valores em debate, no curso desta demanda.

Os requisitos para a concessão da medida já se encontram delimitados no tópico específico; - requer, ainda, que após as requisições das informações de estilo da Impetrada e ouvida a D.

Procuradoria, seja-lhe concedida em definitivo a SEGURANÇA, para se declarar o direito da Impetrante de: - não mais ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos referentes (i) aos 15 primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados, (ii) pelas férias gozadas, (iii) a título de salário maternidade (iv) ao adicional constitucional de férias de 1/3, (v) ao aviso prévio indenizado (vi) às verbas pagas aos empregados A TÍTULO DE AUXÍLIO TRANSPORTE, seja por via de moeda, ou por vale-transporte; - tenha direito a efetuar compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 (CINCO) anos, com a incidência de correção monetária, juros de mora de 1% ao mês a partir de cada recolhimento indevido e a TAXA SELIC, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil.” A impetrante assevera que não pode ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária incidente sobre os (i) 15 primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados, (ii) o valor pago pelas férias gozadas, (iii) o valor pago a título de salário maternidade; (iv) o adicional constitucional de férias de 1/3; (v) sobre o aviso prévio indenizado; e (vi) as verbas pagas aos empregados a título de auxílio-transporte; pois, em sua visão, tais verbas não teriam natureza salarial.

O pedido liminar foi parcialmente deferido na decisão id567710346.

Manifestação da União/Fazenda Nacional no id573054897 requerendo seu ingresso no feito.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, sob id585944876.

O Ministério Público Federal - MPF absteve-se de manifestar sobre o mérito da demanda, por entender que a matéria em discussão não reclama sua intervenção (id740891042).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate e não foram acrescidos pelas partes fundamentos relevantes para adesão a posicionamento diverso, motivo pelo qual adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório: A Constituição Federal prevê no art. 195, I, que os empregadores deverão pagar contribuição previdenciária sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física que lhes preste serviços: Art. 195.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Essa contribuição é destinada ao pagamento de benefícios do regime geral de previdência social, consoante prevê o art. 167, XI, da Carta Magna: Art. 167.

São vedados: (...) XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

O critério para saber se incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre determinada verba é a habitualidade com que ela é paga ao empregado.

Nesse sentido, o STF fixou a seguinte tese sob a sistemática da repercussão geral: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998.” STF.

Plenário.

RE 565160/SC, Rel.

Min.

Marco Aurélio, julgado em 29/3/2017 (repercussão geral) (Info 859).

O fundamento utilizado pela Corte Constitucional para chegar a esta conclusão foi o art. 201, § 11, da CF/88: Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Deste modo, a definição sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária patronal perpassa obrigatoriamente pela análise, caso a caso, da habitualidade ou não com que determinada verba é paga pelo empregador.

Assim, a antiga diferenciação entre o que é verba indenizatória e o que é verba remuneratória serve apenas de auxílio na definição do que é ganho habitual, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal prevista no art. 195, I, “a”, da CF/88.

I - DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O PERÍODO DE 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DOS EMPREGADOS DA IMPETRANTE, POR MOTIVO DE DOENÇA (auxílio-doença) OU POR MOTIVO DE ACIDENTE (auxílio-acidente): O valor pago pelo empregador relativo aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados, por motivo de doença (auxílio-doença) ou por motivo de acidente (auxílio-acidente), não se reveste de um ganho habitual.

O pagamento desta verba é episódico.

Dependente do advento de uma doença ou de um acidente que gere a incapacidade do empregado para o trabalho.

Estes eventos são, por natureza, incertos.

O pagamento da verba, portanto, é eventual.

Não incide, deste modo, contribuição previdenciária.

Colho recente precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ neste sentido: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

QUINZE (15) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR DOENÇA OU ACIDENTE.

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E/OU INDENIZADAS.

NÃO INCIDÊNCIA.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, fundamentada pela 1ª Seção no julgamento do REsp n. 1.230.957/RS, sob a sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, segundo a qual não incide a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (gozadas e/ou indenizadas) nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por doença ou acidente.

III - No tocante às férias indenizadas, esses valores não integram o salário de contribuição por expressa determinação legal.

IV - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1581855/RS, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 10/05/2017) II - DO VALOR PAGO PELAS FÉRIAS GOZADAS: No tocante ao valor recebido durante o gozo de férias, o pedido não tem o menor cabimento.

No período de férias o trabalhador recebe seu salário normalmente.

A única diferença é que ele descansa.

Dito de outro modo, o empregado recebe o salário sem trabalhar.

Não se cogita do pagamento de nenhuma indenização ou verba eventual, como alega a parte impetrante.

III - DO VALOR PAGO A TÍTULO DE SALÁRIO MATERNIDADE: O valor pago a título de salário maternidade corresponde a uma substituição da remuneração da empregada em razão do nascimento do seu filho ou da adoção de uma criança.

A empresa, neste caso, antecipa mensalmente o pagamento das remunerações para a empregada e, posteriormente, faz um acerto quando do recolhimento das contribuições previdenciárias.

A jurisprudência do STJ, por sua 2ª seção, em julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, já reconheceu que sobre o salário maternidade incide a contribuição previdenciária patronal: 1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.

Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente".

O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial.

Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.

Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.

Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal.

A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I).

O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.

No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher.

Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. (...) Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 576.967/PR, com repercussão geral reconhecida, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, fixando a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade” (RE 576.967/PR, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, publicado no DJe 21/10/2020).

Reconhecida a inconstitucionalidade da exação, deve ser declarada sua inexigibilidade pela autoridade fiscal.

IV - ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS DE 1/3: No tocante ao terço constitucional de férias, perdurou por muito tempo séria dúvida jurisprudencial sobre a habitualidade ou não desta verba.

Contudo, a matéria foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1072485, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, ocorrido em 31/08/2020, sendo fixada a tese de que “É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas” (Tema 985 da Repercussão Geral).

Assim, julgada a tese em sede de repercussão geral pelo STF, encerra-se o debate sobre essa questão, devendo ser aplicado o entendimento adotado pelo Pretório Excelso.

V - AVISO PRÉVIO INDENIZADO: Na mesma linha, entendo que o aviso prévio indenizado não corresponde a uma verba de natureza habitual.

Sua finalidade é apenas reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal.

De rigor, assim, a exclusão desta verba da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.

Esse entendimento também foi assentado pelo STJ no precedente julgado pela 2ª Seção sob a sistemática dos recursos repetitivos: 2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência.

Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).

Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011).

Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.

Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador.

Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel.

Min.

Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel.

Min.

Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. (...) Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) VI - VERBAS PAGAS AOS EMPREGADOS A TÍTULO DE AUXÍLIO TRANSPORTE: No tocante ao auxílio transporte, o Superior Tribunal de Justiça – STJ construiu entendimento de que essa verba possui natureza indenizatória.

De fato, o art. 1° do Decreto n° 2.880/98 afirma que o auxílio-transporte tem natureza jurídica indenizatória.

O fornecimento do vale-transporte só ocorre quando o empregado utiliza o transporte público no percurso casa-trabalho.

Sua concessão ainda é suspensa quando ele declara, formalmente, a desnecessidade do seu recebimento.

Por esta conjuntura, a verba em questão, a meu ver, não tem natureza habitual.

Depende, na verdade, do fato de o empregado ter ou não condições de se locomover mediante veículo próprio ao trabalho.

O STJ afasta a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio transporte.

Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

VALE-TRANSPORTE.

PAGAMENTO EM PECÚNIA.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

Não viola o art. 535, inciso II, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando a Corte de origem obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 2.

A jurisprudência desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento adotado pelo Pleno do STF, firmou-se no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre as verbas referentes a auxílio-transporte, mesmo que pagas em pecúnia. 3.

Recurso especial da União (Fazenda Nacional) a que se nega provimento. (REsp 1498234/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015) Ante o exposto, confirmo a liminar e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para o fim de DECLARAR a inexigibilidade da contribuição social da Seguridade Social (cota patronal) incidente sobre: a) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos segurados empregados por motivo de incapacidade (doença/acidente); b) salário-maternidade; c) o aviso prévio indenizado; e d) auxílio-transporte, ainda que fornecido em dinheiro ao empregado, limitado o valor desse auxílio à despesa feita pelo trabalhador no seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa.

DECLARO, outrossim, o direito da impetrante à compensação do respectivo indébito tributário, limitado ao quinquênio anterior a esta impetração, bem como a necessidade de que se tenha o trânsito em julgado da presente sentença de forma prévia à pretendida compensação, devendo ser observadas, igualmente, as demais condicionantes trazidas pela legislação pertinente à compensação tributária na seara federal.

A restituição/compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, deverá ser atualizada pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1°, da Lei n.° 12.016/09).

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis-GO, 18 de janeiro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal