TRF1 - 1005435-05.2021.4.01.3502

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1005435-05.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: COMERCIAL FORTALEZA DE VASILHAMES LTDA - ME IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO 1. À vista do recurso de apelação interposto pelo Impetrante, intime-se a Apelada/União para, querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.010, §1º, CPC/2015. 2.

Decorrido o prazo supracitado, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao eg.

TRF da 1ª Região (art. 1.010, §3º, CPC/2015).

Anápolis/GO, 13 de maio de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1005435-05.2021.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: COMERCIAL FORTALEZA DE VASILHAMES LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, impetrado por COMERCIAL FORTALEZA DE VASILHAMES LTDA - ME contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “-diante de todo o exposto, requer a Impetrante respeitosamente, se digne a V.

Ex.a, com esteio inciso II do artigo 7º da Lei nº 1533/51, combinado com o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, conceder-lhe medida liminar, para, tão-só, SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO TOCANTE Á PARCELA QUE REPRESENTAR A INCLUSÃO DO ISS E ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO COFINS E DO PIS, no curso desta demanda.

Os requisitos para a concessão da medida já se encontram delimitados no tópico específico; - requer, ainda, que após as requisições das informações de estilo da Impetrada e ouvida a D.

Procuradoria, seja-lhe concedida em definitivo a SEGURANÇA, para se declarar o direito da Impetrante a não ser compelida ao a incluir no conceito de faturamento o ISS E ICMS, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO COFINS e do PIS, declarando-se o indébito tributário da COFINS e do PIS, no qüinqüênio anterior a esta impetração, haja vista ter sido ela cobrada em valor superior ao devido, haja vista ter sido incluída na sua base de cálculo o ISS, convalidando-se o direito da Impetrante em promover as compensações das Contribuições mencionadas - COFINS E PIS - com a própria COFINS, com o próprio PIS, com a CSSL, IRPJ, bem como com eventuais tributos ou contribuições que venham a surgir, administrados pela Secretaria da Receita Federal, garantindo assim, o encontro de contas e aplicação efetiva do direito da empresa de não recolher os tributos compensados, atualizados segundo TEMA PACIFICADO NO STJ.- Em tema de compensação, a correção monetária, segundo reiterado entendimento do STJ, deve ser calculada tendo como a TAXA SELIC - INCIDÊNCIA.- Em tema de compensação, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que são devidos juros de mora, equivalente à taxa SELIC,a partir de 01/01/1996 (§4º do Art.39, da Lei 9.250/95), vez que é credora da União Federal, conforme demonstrado pela Lei e pela dissertação retro.” A parte impetrante alega, em síntese, que o ICMS e o ISS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àqueles impostos não se amoldam ao conceito de faturamento.

Decisão id 695598963 deferiu em parte o pedido liminar, para o fim de reconhecer que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Manifestação da União (Fazenda Nacional) id 704279954.

O Ministério Público Federal, por meio do parecer id 712224986, declina de oficiar no feito.

A autoridade impetrada prestou informações id 725083493. É o relatório.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate, à vista disso, adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório.

I.

Da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: Por muito tempo, perdurou um verdadeiro imbróglio na tentativa de se conhecer o legítimo alcance do termo “faturamento”, previsto no art. 195, I, “b”, da CF/88.

Exsurge do preceito constitucional acima a autorização para que incidam contribuições, para financiar a seguridade social, sobre o “faturamento” do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Da permissão concedida pelo constituinte foram criadas diversas contribuições de natureza tributária, entre as quais as que se encontram em testilha: PIS e COFINS.

No correr de sua cobrança, o entendimento que prevaleceu foi o de que a base de cálculo destas contribuições abarcaria todo o faturamento da empresa, inclusive o ICMS e o ISS.

Como justificativa de incluí-lo surgiram várias teses, todas com algum valor doutrinário e apoio jurisprudencial.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, sob a sistemática de recurso repetitivo (REsp 1.114.469/PR), no ano de 2016, firmou tese de que seria constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal - STF, pelo seu plenário, em sessão realizada no dia 15/03/2017, no RE 574.706/PR (com repercussão geral), por maioria de votos, vencidos os Ministros EDSON FACHIN, ROBERTO BARROSO, DIAS TOFFOLI e GILMAR MENDES, solidificou o entendimento segundo o qual o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

Foi fixada a seguinte tese, conforme ata da decisão do precedente com repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins”.

A posição esposada pela Corte Constitucional é a que prevalecerá a partir de agora, sobretudo porque o julgamento do RE n° 574.706/PR foi realizado pelo Plenário do STF com o reconhecimento da repercussão geral da matéria.

Os Tribunais que detinham posição dissonante, a exemplo do STJ, certamente farão uma revisão do entendimento, a fim de adotarem uma linha consonante ao que decidiu o Supremo.

Cite-se, como arrimo, o recente EDcl no AgRg no AREsp 310507/SP, analisado pela 1ª Turma do STJ em 17/05/2017, onde, em observância ao precedente do STF, houve a atribuição de efeito modificativo ao julgado que reputara possível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cumpre ressaltar que o STF apreciou embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR, em sessão do dia 13/05/2021, restando decidido que, “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.” II.

Da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS: A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014 autoriza a inclusão dos valores referentes ao ISS no conceito de receita bruta.

Deste modo, por força de lei, não prospera a pretensão de exclusão dos valores do aludido tributo municipal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Convém mencionar, a propósito, que a questão agitada no presente writ teve sua repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE nº 592.616/RS.

Até o presente momento, a Corte Constitucional não deu uma palavra definitiva sobre o tema, permanecendo, assim, a vigência e eficácia da Lei que permite a incidência das referidas contribuições sociais sobre os valores recolhidos a título de ISS.

Ademais, não caberia aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR, porque se trata de situação jurídica diversa.

Com efeito, a ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada.

Deveras, ICMS e ISS têm, não apenas, competências diferentes, como também sistemáticas de recolhimento distintas, sendo indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.

No mais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", sendo este, portanto, o precedente oriundo dos Tribunais Superiores a ser observado até o momento.

Veja-se o julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, elevando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja,valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor(beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de"substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele(consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para,posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, jáque faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidascontribuições.9.

Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1330737/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10/06/2015, publicado em DJe 14/04/2016)(destaquei) III.

Da compensação/restituição: No que toca ao pedido de compensação/restituição, tal pretensão encontra amparo legal no art. 74 da Lei n.º 9.430/96, na redação dada pelo art. 49 da Lei n.º 10.637/02, que assim dispõe: “Art. 74.

O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.” Assim, a parte impetrante tem direito de compensar, com qualquer tributo administrado pela Receita Federal, os valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária PIS/COFINS incidentes em base de cálculo que incluiu a rubrica ICMS.

A compensação, todavia, só poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da sentença, por força do artigo 170-A do Código Tributário Nacional – CTN, devendo ser obedecidas as normas dos parágrafos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96.

Não custa lembrar que ela não poderá ser realizada, em hipótese alguma, antes do trânsito em julgado da presente sentença, face à proibição veiculada pelo art. 170-A do CTN, que nenhuma inconstitucionalidade encerra, até mesmo porque nada mais é do que reflexo da jurisprudência pacificada antes mesmo da sua edição pela LC n.° 104/01 (cf.

Súmula n.° 212 do STJ, verbis: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”).

Os valores a serem compensados deverão ser atualizados na forma do § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, combinado com artigo 73 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, mediante o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

IV.

Da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE n° 574.706/PR: Ainda sobre o tema, é preciso mencionar que o STF decidiu modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, tendo acolhido, em parte, embargos de declaração, na sessão realizada no dia 13/05/2021, para determinar que a produção de efeitos do julgado se dê após 15/03/2017 - data em que foi julgado o RE.

Assim, a compensação ou restituição, que se dará após o trânsito em julgado da sentença proferida neste mandado de segurança, fica limitada a 15/03/2017 conforme modulação de efeitos estipulada no julgamento dos embargos de declaração prolatado no RE n.° 574.706/PR.

Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para o fim de reconhecer que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto na apuração do crédito, quanto na apuração do débito, devendo a autoridade coatora se abster de lavrar auto de infração e/ou fazer lançamento de créditos e/ou promover todas e quaisquer formas de cobrança e/ou realizar inscrição em dívida ativa quanto a esta exação em relação à impetrante.

DECLARO, outrossim, o direito da parte impetrante à compensação/restituição do respectivo indébito tributário, desde que respeitados os seguintes limites: (i) a compensação/restituição fica limitada a 15/03/2017, data fixada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE n° 574.706/PR; (ii) a compensação/restituição não poderá ser realizada antes do trânsito em julgado da sentença ora proferida, em respeito à regra do art. 170-A do CTN e ao entendimento cristalizado na Súmula n.° 212 do STJ; (iii) deverão ser observadas, igualmente, as demais condicionantes trazidas pela legislação pertinente à compensação/restituição tributária na seara federal; (iv) a restituição/compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente deverá ser atualizada pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1°, da Lei n.° 12.016/09).

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis-GO, 18 de janeiro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal