TRF1 - 0008936-59.2009.4.01.3807

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0008936-59.2009.4.01.3807 PROCESSO REFERÊNCIA: 0008936-59.2009.4.01.3807 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: NICANOR SOARES PEREIRA e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: BRUNO AUGUSTO OLIVEIRA CRUZ - MG85545-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: DIEGO ANTONIO BRAGA FAGUNDES - MG103685 e BRUNO AUGUSTO OLIVEIRA CRUZ - MG85545-A RELATOR(A):NEVITON DE OLIVEIRA BATISTA GUEDES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0008936-59.2009.4.01.3807 R E L A T Ó R I O Trata-se de apelações interpostas por Nicanor Soares Pereira e pelo Ministério Público Federal contra sentença que, em ação civil pública de ressarcimento ao erário ajuizada em desfavor do apelante e outros, julgou parcialmente procedente o pedido a fim de condenar o ex-gestor municipal, os empresários e a pessoa jurídica requerida, ao ressarcimento do valor de R$ 24.620,19, pela alegada fraude à licitação e superfaturamento na aquisição de veículo para utilização como unidade móvel de saúde para o município de Pai Pedro/MG.

Os requeridos Nicanor Soares Pereira, Aristóteles Gomes Leal Neto, Luiz Amaro Dominici e LEALMAQ Leal Máquinas Ltda. foram condenados, em caráter solidário, a ressarcirem à União o montante de R$ 24.620,19 (vinte e quatro mil e seiscentos e vinte reais e dezenove centavos), corrigido monetariamente, a contar de 01/07/2002, e acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês, a partir da citação, bem como ao pagamento das custas processuais.

Em suas razões recursais, o apelante Nicanor Soares Pereira (ex-prefeito municipal) sustenta, em síntese, que: a) preliminarmente: ausência de interesse de agir, inadequação da via eleita, ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, incompetência da Justiça Federal e cerceamento de defesa; b) no mérito, sustenta que o fato de ser o chefe da administração municipal não o obriga a saber de tudo o que acontece no município; c) não foi observado vício que maculasse a licitação e, após o seu normal trâmite, não houve justificativa para a não homologação do certame, além de que o preço máximo do produto foi predeterminado pelo plano de trabalho aprovado pelo Ministério da Saúde; d) a procedência dos pedidos se deu sem amparo em qualquer fato concreto que pudesse evidenciar a efetiva ciência e/ou participação dolosa do apelante na fraude que se alega ocorrida no certame; e) não se provou qual a participação dolosa do apelante em eventual apropriação e/ou desvio de verba pública, nem que ato consistiu sua conduta ímproba e que tivesse trazido prejuízo ao erário; f) a eventual desclassificação das empresas LEALMAQ e UMS – Unidade Móvel de Saúde em razão do parentesco dos seus sócios violaria o princípio da legalidade, eis que se a legislação de regência não veda a participação de licitantes com grau de parentesco; g) não havia necessidade de o presidente da CPL ou qualquer dos seus membros em fazer pesquisa de mercado, porquanto o preço global dos produtos adquiridos já veio estipulado no projeto básico do convênio; h) o ônibus adquirido estava totalmente reformado e os equipamentos eram os mais modernos à época; i) o laudo 2520/2009-SETEC/SR/DPF/MG não pode servir de parâmetro para o aferimento do preço da Unidade Móvel de Saúde, porquanto não se pode comparar um ônibus convencional e desgastado com outro totalmente revisado, em perfeito estado de conservação e adaptado ao atendimento de serviços de saúde; j) não é admissível utilizar-se o preço de equipamentos médicos, odontológicos e eletrônicos adquiridos em 2002 por preço de mercado de 2006; k) a prestação de contas do convênio foi devidamente aprovada e os seus objetivos foram alcançados; l) mesmo considerando-se tratar de um procedimento irregular e repreensível, do ponto de vista administrativo, em face dos vícios apontados, não se pode extrair a existência de dolo ou culpa, nem improbidade na conduta do apelante; m) é de se concluir pela inexistência de provas da má-fé e/ou de enriquecimento ilícito por parte do apelante, não estando configurados atos de improbidade administrativa em relação ao mesmo, o qual atuou no interesse da municipalidade, buscando adquirir uma unidade móvel de saúde para beneficio da população.

Ao final, requer o provimento da apelação para que seja reformada a sentença, acolhendo-se as preliminares arguidas e/ou julgando-se improcedente o pedido (ID 68890557 - Pág. 154-173).

Por sua vez, o Ministério Púbico Federal, em suas razões recursais, alega, em síntese, que o pedido não poderia ser julgado improcedente em relação aos membros da Comissão Permanente de Licitação de Pai Pedro/MG – Clemência Aparecida da Silva Mendes, José Emídio da Silva e Katiúcia de Fátima Silva – e em relação ao procurador jurídico do município, Raílson Dias dos Santos, uma vez que teriam contribuído decisivamente, com dolo e má-fe, para que o caráter competitivo do Convite n° 025/2002 fosse fraudado e, consequentemente, desviados recursos federais.

Sustenta que o raciocínio exposto na sentença é equivocado, tendo em vista que embora “se tenha reconhecido que não houve processo licitatório, ao mesmo tempo e contraditoriamente, deixou-se de imputar responsabilidade àqueles que engendraram a farsa com tamanha ousadia, subscrevendo atas de reuniões que sequer ocorreram ou mesmo, no caso de RAlLSON (procurador do município à época dos fatos), proferindo parecer no sentido de que o Convite n° 025/2002 observara estritamente as normas da Lei n° 8.666/93”, conduta que merece censura, “por ser tratar de exímio conhecedor das normas jurídicas que regem os procedimentos licitatórios”.

Aduz, ainda, que “não se exigia dos membros da CPL aprofundado conhecimento Jurídico sobre licitações e contratos administrativos, embora o tenham demonstrado, pois engendraram um procedimento licitatório fictício com "envio" de convites, recebimento de propostas, ata de reunião, abertura dos envelopes etc.

Exigia-se deles, antes de tudo, probidade e boa-fé no exercício de suas funções públicas, além de conhecimentos correntes, do dia a dia, como pesquisa de preços no mercado”.

Ao final, requer o provimento da apelação para que os demais requeridos, solidariamente com os réus já condenados, ressarçam o prejuízo sofrido pelo erário federal, nos termos da petição inicial (ID 68890557 - Pág. 183-188).

A Procuradoria da República no Município de Montes Claros/MG apresentou as contrarrazões recursais (ID 68890557 - Pág. 189-197).

Admitida no feito na condição de assistente litisconsorcial ativa (ID . 68855517 - Pág. 181), a União aderiu integralmente às razões recursais apresentadas pelo MPF (ID 68890557 - Pág. 200).

Apenas o requerido Raílson Dias dos Santos apresentou contrarrazões recursais ao apelo do MPF (ID 68890557 - Pág. 205-218).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento das apelações dos requeridos e pelo provimento da apelação do Ministério Público Federal (ID 68890557 - Pág. 228-232). É o relatório.

Desembargador Federal NÉVITON GUEDES Relator VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0008936-59.2009.4.01.3807 V O T O O Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade administrativa em desfavor de Nicanor Soares Pereira (ex-prefeito municipal), Clemência Aparecida da Silva Mendes, José Emídio da Silva e Katiúcia de Fátima Silva (ex-membros da comissão de licitação municipal), Raílson Dias dos Santos (procurador municipal), dos empresários Aristóteles Gomes Leal Neto e Luiz Amaro Dominici e da pessoa jurídica Lealmaq Leal Máquinas Ltda, por terem supostamente fraudado a licitação referente ao Convênio nº 1.782/2001, firmado pelo município de Pai Pedro/MG com a União, por intermédio do Ministério da Saúde, para aquisição de uma unidade móvel de saúde.

Na inicial, afirma o MPF que o ex-prefeito, a presidente e membros da comissão de licitação, bem como o procurador municipal, teriam frustrado o caráter competitivo da licitação – realizada na modalidade convite (Convite nº 025/2002) – ao afastar empresas idôneas do procedimento licitatório, a fim de que fossem “escolhidas” para participar as empresas Lealmaq Leal Máquinas Ltda., Platina Ônibus Ltda. e UMS Unidade Móvel de Saúde Ltda., sendo que as duas primeiras empresas teriam simulado uma competição inexistente para que fosse julgada a proposta da Lealmaq Leal Máquinas Ltda. como vencedora do certame, empresa essa que estaria envolvida com a chamada “Máfia das Âmbulâncias”.

Aduz que o valor do Convênio foi de R$ 57.600,00 (cinquenta e sete mil e seiscentos reais), cabendo à União o valor de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais) e ao município de Pai Pedro/MG, a contrapartida de R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais).

Alega o Ministério Público Federal que além da fraude ao caráter competitivo da licitação, houve superfaturamento do objeto licitado, uma vez que as empresas apresentaram propostas no valor de R$ 57.000,00 (Lealmaq Ltda.) e R$ 57.300,00 (Platina Ltda.), ao passo que o Laudo Técnico n° 2520/09, elaborado pelo Setor Técnico Científico (SETEC) da Polícia Federal, constatou que a proposta vencedora da Leal Máquinas Ltda. apresentou um sobrepreço de R$ 24.620,19 (vinte e quatro mil, seiscentos e vinte reais e dezenove centavos), equivalendo a uma diferença percentual, a maior, de 76,03% do preço de mercado do bem adquirido.

Destaca que além da simulação da licitação, houve diversas irregularidades na execução do certame (ausência de expedição dos convites pelos Correios; falta de pesquisa de preço de mercado; veículo com ano de fabricação divergente do exigido no edital, entre outros), mas que, mesmo assim, o procurador municipal, Raílson Dias dos Santos, emitiu parecer jurídico afirmando que teriam sido observadas as normas da lei de licitação.

Em razão de prescrita a pretensão punitiva estatal na esfera da improbidade administrativa (art. 23, I, da Lei 8.429/92), o MPF requereu a condenação dos demandados ao ressarcimento do dano causado ao erário, de forma solidária, correspondente ao valor de R$ 24.620,19 (vinte e quatro mil, seiscentos e vinte reais e dezenove centavos), atualizado desde a data do ilícito (meados de 2002).

O juízo a quo julgou parcialmente procedentes o pedido, com a seguinte fundamentação, no essencial, verbis (ID 68890557 - Pág. 131-141): (…).

O Inquérito Civil Público n. 1.22.005.*00.***.*12-08-42, instrumento de índole constitucional, instaurado no âmbito da Procuradoria da República em Montes Claros, serve de lastro para a presente ação e é suficiente para demonstrar a improbidade praticada. É fato incontroverso que o requerido Nicanor Soares Pereira era prefeito do Município Pai Pedro à época do recebimento da verba federal e, portanto, o gestor responsável pelas verbas repassadas pela União àquele município, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal.

Os requeridos Clemência Aparecida da Silva Mendes, Katiúcia de Fátima e José Emídio da Silva eram integrantes da Comissão Permanente de Licitação, à época do procedimento licitatório, e responsáveis pela prática de todos os atos necessários ao processamento da licitação (fl. 58 — Anexo II) Dessa forma, a fraude na realização de processo licitatório quando da aplicação de referidas verbas ofende o direito da Administração de selecionar a proposta mais vantajosa, configurando prejuízo ao Erário.

Em que pese já prescritas as improbidades administrativas, estas devem ser aventadas no sentido de auscultar o prejuízo gerado ao erário.

Como é cediço, para punição do agente público, todos os atos de improbidade (enriquecimento ilícito, atentado contra os princípios da Administração Pública ou prejuízo aos cofres públicos) dependem da aferição do dolo do agente, salvo na última hipótese, em que permite a lei à punição do agente público por sua conduta culposa, de forma a impedir a responsabilidade objetiva dos agentes públicos.

Sobre o tema, é elucidativa a lição do Ministro Teori Albino Zavascki, que passo a transcrever abaixo: (…).

No que se refere à Carta Convite 025/2002 para aquisição de uma unidade móvel de saúde, consta da inicial, elaborada com base no referido ICP, que Aristóteles e Lealmaq estariam envolvidos na denominada máfia das ambulâncias, organização criminosa que teria se espalhado por diversos estados da federação com objetivo de desviar recursos públicos destinados à compra de ambulâncias.

A máfia das ambulâncias é um dos grandes escândalos de corrupção da história recente do país.

Teve ampla divulgação pelos veículos de comunicação e, durante as investigações, foi necessária, inclusive, a instauração de comissão parlamentar de inquérito na Câmara dos Deputados.

O esquema criminoso iniciava-se no Legislativo Federal, através do direcionamento de emendas parlamentares a municípios que manifestavam anuência prévia com as fraudes.

Em seguida, com a liberação da verba, fraudava-se a licitação para a adjudicação de seu objeto aos integrantes do esquema e posterior divisão dos recursos públicos desviados.

Importante registrar que Aristóteles Gomes Leal Neto foi condenado na Justiça Federal do Mato Grosso, em processo criminal, por formação de quadrilha e fraude à licitação, conforme noticiou o Ministério Público na inicial e confirmou o réu em seu interrogatório nos autos da ação penal n. 2006.36.00.007577-0, que tramitou na 2a Vara da Seção Judiciária do Mato Grosso.

O Ministério Público demonstrou ainda que a terceira licitante, empresa Platina Ônibus Ltda, possui objeto social não condizente com a montagem e venda de unidades móveis de saúde (fls. 54/67), isto é, não há explicação por que motivo teria participado do certame se não faz parte de seus fins a montagem e o comércio de veículos utilizados como unidade móvel de saúde.

Além disso, demonstrou o Ministério Público que dita pessoa jurídica participou de mais de 16 licitações para aquisições de ambulância, sem nunca vencer, conforme relatório final dos trabalhos da CPMI "das ambulâncias" (fl. 94).

Já a segunda licitante, empresa UMS Unidade Móvel de Saúde Ltda, conforme relatório final dos trabalhos da CPMI "das ambulâncias" (f. 95), faz parte do mesmo grupo da Lealmaq (empresa vencedora do certame). Às fl. 45, no relatório de verificação "in loco" n°111-1/2003 foi constatado que em ambas as empresas Lealmaq e UMS há um mesmo sócio e que nestas empresas todos os sócios detém o mesmo endereço residencial.

A propósito da "máfia das ambulâncias, colhe-se a seguinte decisão do Egrégio TRF4: (…).

Assim, fica claro que as respectivas participações na licitação, destinaram-se a cumprir formalidade, mas sem preencher a finalidade do processo licitatório.

Depreende-se, que, na verdade, a participação das empresas UMS e Platina Ônibus Ltda teve como objetivo dar cobertura à Lealmaq na fraude articulada.

A fraude ao caráter competitivo dos certames é grave, pois impede que a Administração Pública escolha a proposta mais vantajosa ao cumprimento do objeto licitado.

Além, é claro, de impedir a participação de outros cidadãos e empresas interessadas em contratar com o Poder Público.

No tocante aos membros da Comissão de Licitação — Clemência Aparecida da Silva Mendes, José Emídio da Silva e Katiúcia de Fátima Silva — merece uma verificação com mais cautela.

Não é novidade para ninguém como funcionam estas comissões, sobretudo em pequenos municípios.

A prefeitura é a maior empregadora do município, sendo o cargo público muito disputado, seja por concurso público, ou, na maioria das vezes, pelos cargos comissionados.

Diante desta realidade, os servidores são convocados para comporem comissões de licitação, sem ostentar qualquer conhecimento jurídico ou técnico para o mister.

São simplesmente instrumentos de formalização de processos.

Obviamente, jamais podem assumir as mesmas responsabilidades de um gestor público.

Por esta linha de raciocínio, tem-se que os aludidos membros não devem responsabilizar pelo ressarcimento objeto desta ação.

Semelhantemente, o procurador parecerista não é responsável pelos prejuízos ou falcatruas e nem deve responder por eles.

Seu parecer é apenas opinativo.

Nesse sentido, já decidiu o Egrégio TRF 1ª Região: (…).

Com relação à alegação de superfaturamento, o edital de licitação, carta-convite n. 025/2000 estabeleceu que o veículo objeto da licitação deveria ser ano de fabricação "no mínimo a 1990" (f. 38 do Anexo II)).

O laudo pericial elaborado pelo Setor Técnico-Científico da Policia Federal (f. 82/90) concluiu que o valor de R$ 57.000,00 pago pela Prefeitura de Pai Pedro à empresa Lealmaq Ltda, para a aquisição da unidade móvel de saúde, veículo Mercedes Bens /0E-1315, ano de fabricação/modelo 1989/1990, foi superior ao valor de mercado em R$24.620,19, o que representou pagamento a maior de 76,0356% em relação ao preço do bem praticado à época.

Esse sobrepreço na aquisição da unidade móvel é a prova cabal da malversação dos recursos públicos, pois os valores, em vez de direcionados às finalidades da Administração Pública, tomaram destinação diversa e incerta.

Para a verificação do sobrepreço, os peritos criminais realizaram cotejo dos valores do veículo e dos materiais utilizados na montagem da unidade móvel com aqueles praticados no mercado à época de sua aquisição pela prefeitura.

Na pesquisa foram considerados equipamentos iguais ou similares aos descritos, tomando-se por base a marca líder no mercado, acrescida de uma margem de segurança adicional de 30% para cobrir eventuais diferenças entre fornecedores.

Embora não haja demonstração de benefício direto auferido pelo ex-prefeito, não há dúvida de que ele aderiu à conduta de Lealmaq e de seu proprietário, ao aceitar que a licitação se desenvolvesse de maneira forjada.

Além disso, o requerido Nicanor Soares Pereira, na condição de chefe do Poder Executivo Municipal, deveria ter controle dos repasses das verbas públicas, tanto em relação ao correto emprego do numerário, como também na observância dos procedimentos legais para aquisição de bens.

Foi o responsável por indicar os membros da comissão de licitação e por homologar o processo licitatório, motivo por que não é crível que desconhecesse como os fatos desenrolaram-se.

A frustração da licitude do processo licitatório ofende o direito da Administração de selecionar a proposta mais vantajosa, o que, por si só, importa em prejuízo ao Erário.

Como não bastasse, os requeridos não produziram contraprova capaz de ilidir a presunção de legitimidade do ato administrativo que atestou o prejuízo causado ao Erário, e nem mesmo se desincumbiram de demonstrar que a aquisição de produtos sem submissão ao processo licitatório importou em economia para o município ou em gastos equivalentes.

Por fim, releva destacar que o fato de o Ministério da Saúde ter aprovado as contas referentes à aquisição da unidade móvel não infirma as conclusões ora delineadas, conforme art. 21, II da Lei n. 8.429/92, que dispõe que a aplicação das sanções ali previstas independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

Nota-se que a aprovação das contas foi feita, simplesmente, pela constatação de que o bem foi adquirido, com o cumprimento do objeto.

O exame não se fez com a profundidade necessária, inclusive com supedâneo em laudo pericial elaborado pela Polícia Federal.

A aprovação das contas, embora tenha grande poder de convicção, não possui caráter vinculante às decisões judiciais.

Nesse sentido é o entendimento do TRF1: (…).

Portanto, resta claro que a conduta dos requeridos causou lesão ao Erário que enseja perda patrimonial.

Houve malversação de verba pública, através da fraude à licitação e superfaturamento na compra realizada, no total de R$24.620,19.

III DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termos do art. 269, I, do CPC e art. 37; §5° da Constituição da República/1988, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para condenar Nicanor Soares Pereira, Aristáteles Gomes Leal Neto, Luiz Amaro Dominici e LEALMAQ Leal Máquinas Ltda, em caráter solidário, a ressarcirem a União o montante de R$24.620,19 (vinte e quatro mil e seiscentos e vinte reais e dezenove centavos), corrigido monetariamente a contar de 01/07/2002 e acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês, a partir da citação, bem como ao pagamento das custas processuais.

Não há incidência de honorários advocatícios, porque incabíveis, nos termos dos EREsp 895.530/PR, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, haja vista que o Ministério Público não pode auferir honorários por vedação constitucional, consoante o art. 128, § 5°, II, letra "a", da Constituição da República; e por força do critério de absoluta simetria, uma vez que, se o Ministério Público não paga os honorários, também não deve recebê-los. (Precedente: REsp 1099573/RJ, Rel.

Min.

Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27/04/2010, DJe 19/05/2010). (…).

Inicialmente, aprecio as preliminares arguidas pelo apelante Nicanor Soares Pereira.

DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR, DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DA ILEGITIMIDADE ATIVA DO MPF A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é tranquila no sentido de que a ação civil pública é instrumento adequado à proteção do patrimônio público, possuindo o Ministério Público interesse de agir para propor ação visando o ressarcimento de dano ao erário.

Confira-se: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM DESFAVOR DE EX-ALCAIDE, POR DANOS CAUSADOS AO MUNICÍPIO.

LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ATESTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

CONCLUSÃO CONVERGENTE A JULGADOS DESTA CORTE SUPERIOR NO TEMA.

INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A TEXTO DE LEI FEDERAL.

AGRAVO INTERNO DO IMPLICADO DESPROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia em saber se o Ministério Público tem legitimidade para promover ação contra ex-Prefeito em razão de prejuízos que este causou ao Município. 2.

A pretensão do recorrente vai de encontro ao entendimento desta Corte Superior de que a ação civil pública é instrumento hábil à proteção do patrimônio público, com o objetivo de defender o interesse público, de sorte que o Ministério Público ostenta legitimidade para aforar ação dessa natureza visando ao ressarcimento de dano ao erário municipal - como ocorreu na espécie -, sem embargo da apuração pelo Parquet acerca da responsabilidade pela eventual incúria do Município em perseguir a reparação dos prejuízos sofridos (REsp. 1.162.074/MG, Rel.

Min.

CASTRO MEIRA, DJe 26.3.2010; REsp 1.119.377/SP, Rel.

Min.

HUMBERTO MARTINS, DJe 4.9.2009). 3.

Na espécie, a Corte Gaúcha, ao afirmar que a respeito da inadequação da via eleita e da ausência de interesse de agir do Ministério Público é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que a ação civil pública é via adequada para pleitear o ressarcimento de prejuízos ao erário municipal e possui o Ministério Público legitimidade para propor a ação (fls. 1.168), expressou linha intelectiva que não se deserta das compreensões desta Corte Superior. 4.

Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. (AgInt no AREsp 1.122.049/RS, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 28/05/2020) De outro lado, no que toca à alegação de que agentes políticos não se submetem à Lei 8.429/92, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal, na Reclamação 2.138/DF (Rel. p/ acórdão Min.

Gilmar Mendes, Plenário, Julgada em 13/06/2007), somente se aplica aos agentes políticos que possuem foro por prerrogativa de função, nos crimes de responsabilidade, perante aquela Corte, não se aplicando julgado a prefeito, sem foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal.

DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, nos termos do art. 109, I, da CF, a competência da Justiça Federal é ratione personae, exigindo-se a presença da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes.

Nesse sentido: AgInt no CC 168.577/TO, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 04/06/2020; AgRg no CC 133.619/PA, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 16/5/2018; AgRg no CC n. 133.001/PA, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 21/6/2017.

No caso dos autos, a União ingressou no feito na condição de assistente litisconsorcial ativa (ID 68855517 - Pág. 181), razão por que não há dúvida a respeito da competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS Sustenta o requerido apelante que “o indeferimento da prova testemunhal e pericial provocou o inaceitável cerceamento de defesa do apelante, negando-lhe a efetividade das garantias do contraditório e da ampla defesa, com grave e flagrante prejuízo, já que a prova testemunhal serviria para provar a ausência de dolo e a sua boa-fé, o total desconhecimento dos fatos supostamente ilícitos praticados no certame e a inexistência de prejuízo ao erário”.

O juiz a quo indeferiu o pedido de produção de provas sob o fundamento essencial de que a acusação de fraude à licitação requer a apenas a produção de prova documental, que seria o inquérito civil instaurado pelo Ministério Público Federal já juntado aos autos (ID 68890557 - Pág. 111).

Inconformado, o apelante interpôs agravo retido (ID 68890557 - Pág. 114-115), o qual, porém, foi declarado intempestivo (ID 68890557 - Pág. 127), não tendo parte recorrido dessa decisão, razão por que a discussão da matéria estaria preclusa.

Sobre a questão, contudo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que: “Não há que se falar em preclusão da produção de prova testemunhal para o julgador, que pode, em busca da verdade real dos fatos, realizar diligências ou admitir provas, desde que oportunize à parte contrária o exercício do contraditório, o que ocorreu no caso dos autos.

A prova é produzida para o juiz e não para as partes.” (AgRg no Ag 1.216.282/SP, Rel.

Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 03/05/2010).

Ocorre que, em suas razões recursais, o apelante não requereu expressamente a apreciação do agravo retido pelo Tribunal, o que acarreta o não conhecimento do recurso, a teor do art. 523, § 1º, do CPC/73.

Precedentes do Tribunal: AC 0000149-26.2009.4.01.3812, Rel.

Juiz Federal Marllon Sousa (Conv.), Terceira Turma, PJe 24/06/2020; AC 0001304-83.2002.4.01.3400, Rel.

Juiz Federal Convocado Saulo José Casali Bahia (Conv.), Quarta Turma, e-DJF1 22/06/2021.

Afasto, pois, todas as preliminares suscitadas.

Passo a apreciar, então, o mérito dos recursos interpostos pelas partes.

Concluiu o magistrado de primeiro grau que o ex-prefeito municipal praticou ato ímprobo, porquanto teria frustrado a licitude do procedimento licitatório, beneficiando a empresa que se saiu vencedora no certame, além de que o preço do veículo adquirido foi superfaturado, causando prejuízo aos cofres públicos.

Pois bem.

Analisando-se os documentos que instruem os autos, verifica-se que foi pago para a aquisição do veículo, já adaptado para utilização como unidade móvel de saúde, o valor de R$ 57.000,00 (ID 68847102 - Pág. 67), valor, portanto, pouco inferior ao do previsto no convênio, no montante total de R$ 57.600,00 (Cláusula Terceira, ID 68829058 - Pág. 56), conforme plano de trabalho aprovado pelo Ministério da Saúde.

Em relação ao alegado superfaturamento do veículo adquirido, sustenta o Ministério Público Federal que de acordo com o laudo técnico elaborado pela Polícia Federal (Laudo nº 2520/2009-SETEC/SR/DPF/MG), o preço pago pelo município “foi superior ao de mercado no montante de R$ 24.620,19, o que representou um pagamento a maior de 76,0356% em relação ao preço de mercado praticado à época” (ID 68855517 - Pág. 98).

Ocorre que não há no referido laudo da Polícia Federal nenhum elemento comparativo de preços de veículos adaptados para uso como unidade móvel de saúde que permita concluir que houve efetivo superfaturamento do preço do veículo licitado, limitando-se o laudo a consignar que a “cotação do veículo foi realizada em pesquisa à Tabela de Valores da Base de Cálculos do IPVA em Minas Gerais do ano de 2002”, o que não pode ser considerado, dado que apurado com base em valores estimativos.

De outro lado, os preços levantados dos materiais médicos/odontológicos foram referentes ao ano de 2006, utilizando-se a deflação dos valores pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), o que é insuficiente para se concluir, com necessária segurança, que os preços eram, de fato, equivalentes ao de mercado vigente em 2002, uma vez que apurado apenas com base em índice de inflação geral, além de que não houve indicação de que foi considerado o custo de instalação dos materiais no veículo adaptado.

Os valores apurados no laudo da Polícia Federal não podem mesmo ser considerados com segurança, porquanto o relatório elaborado pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS – DENASUS, em 26/09/2006, concluiu que, apesar de algumas irregularidades formais verificadas na licitação, foi comprovada a execução do convênio e que não foi possível identificar prejuízo ao erário, além de que o saldo da contrapartida pactuada foi regularmente devolvido ao Fundo Nacional de Saúde – FNS.

Confira-se (ID 68829058 - Pág. 22): IV— CONCLUSÃO A vistoria realizada no bem adquirido e o resultado da análise da documentação que comprovou a execução do convênio, permitem responder os quesitos da tarefa elaborada pelo Departamento Nacional de Auditoria — DENASUS.

A Unidade Móvel de Saúde foi adquirida com os recursos do Convênio especifico e com as especificações do plano de trabalho.

Está em funcionamento, atendendo os objetivos do Convênio.

Na aquisição a prefeitura utilizou somente R$ 7.336,80 (sete mil trezentos e trinta e seis reais e oitenta centavos) da contrapartida pactuada de R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais).

A diferença de R$ 2.263,20 (dois mil duzentos e sessenta e três reais e vinte centavos) foi devolvida ao FNS, conforme determina o art. 7°, inciso XIII da IN/STN 01/97.

Pelo calculo da proporcionalidade, realizado pelo Sistema SISAUD/DENASUS, o valor a ser devolvido ao FNS seria R$ 1.896,59 (um mil, oitocentos e noventa e seis reais e cinquenta e nove centavos) e R$ 366;61 (trezentos e sessenta e seis reais e sessenta e um centavos) ao Fundo Municipal de Saúde, n6 entanto todo o valor R$ 2.263,20 foi devolvido ao FNS.

De acordo com o resultado do SGI/CGU não foi possível Identificar prejuízo ao Erário com os elementos disponíveis.

Devem ser destacadas outras impropriedades constatadas nos procedimentos de execução do convênio, a seguir relacionadas, que ferem os dispositivos legais citados: 1) Processo licitatório sem numeração de páginas (art. 38 da Lei n° 8.666/93). 2) Inexistência de pesquisa de preço (art. 15, inciso V, parágrafo 1° da Lei 8.666/93) 3) Edital sem prazo para entrega do Objeto (inciso II, art. 40 da Lei 8.666/93). 4) Convite realizado sem o número mínimo de três participantes (parágrafo 7° do artigo 22 da Lei 8.666/93). 5) Propostas incompletas (art. 46, parágrafo 2°, inciso I da Lei 8.666193). 6) Não utilizou o valor total da contrapartida pactuada (art. 7°, inciso XIII da IN/STN 01/97). 7) O valor da contrapartida não transitou na conta do Convênio. (art. 20 da IN/STN 01/97).

Por sua vez, a Divisão de Convênios e Gestão da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, em 03/12/2003, aprovou a prestação de contas referente aos recursos repassados por meio do Convênio nº 1782/2001, conforme Parecer GESCON nº 4.195/2003, que assim concluiu, verbis (ID 68829058 - Pág. 151): (…).

Quanto ao mérito da questão que se apresenta, constatamos que as impropriedades ocorreram mais por inobservância de exigências formais, que não comprometeram o objetivo pretendido pela administração, pois não restou configurada malversação na aplicação dos recursos públicos, nem tampouco prejuízo ao Erário, merecendo, portanto, parecer favorável à APROVAÇÃO da prestação de contas.

Esclarecemos que este processo ficará sujeito ao desarquivamento para consultas ou exames posteriores, caso ocorra alguma necessidade pertinente.

Como se sabe, para a configuração do ato de improbidade é necessária a demonstração do elemento subjetivo consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e ao menos pela culpa grave, nas hipóteses do art. 10 (STJ, AIA 30/AM, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe de 28/09/2011), eis que o ato ímprobo, mais do que ilegal, é um ato de desonestidade do servidor ou agente público para com a Administração e, portanto, não prescinde de dolo ou culpa grave evidenciadora de má-fé para que se possa configurar.

No caso, não se verifica a presença do elemento subjetivo, tendo em vista que, ainda que se considere a ocorrência de irregularidades no procedimento de licitação, houve o atendimento do objeto do convênio, com a entrega ao município do veículo devidamente equipado para utilização como unidade móvel de saúde, de acordo com o Plano de Trabalho, além de que houve a regular aprovação da prestação de contas pelo órgão responsável do Ministério da Saúde.

Nesse sentido: PROCESSO CIVIL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/92.

EX-PREFEITO E TERCEIROS.

VERBAS REPASSADAS PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE.

AQUISIÇÃO DE UMA UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE. "OPERAÇÃO SANGUESSUGA".

CONVÊNIO CUMPRIDO EM SUA INTEGRALIDADE.

PRESTAÇÃO DE CONTAS.

APROVAÇÃO.

AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO.

DOLO E DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADOS.

SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1. (...). 2.

A autora da ação, União Federal, em sua peça inicial, narra que as irregularidades apuradas no presente feito, giram em torno de que “em 05-07-2002, o Município de Capixaba, neste Estado do ACRE, por conduto de seu então Prefeito, LOURIVAL MUSTAFA DE ANDRADE, ora réu, firmou o Convênio n. 1.280/2002, SIAFI n. 455645, com a UNIÃO/MINISTÉRIO DA SAÚDE/FUNDO NACIONAL DE SAÚDE, cujo objeto era a aquisição de 1 (um) veículo tipo ambulância de remoção nova 2002/2003, com todas as características e equipamentos devidamente discriminados no respectivo Plano de Trabalho (documento anexo), visando ao fortalecimento do Sistema Único de Saúde - SUS” (fl. 13). 3.

A União atribuiu aos requeridos as práticas de atos ímprobos insculpidos nos artigos 9º, II e XI, art. 10, VI, VIII e XII, e no art. 11, I e VI, todos da Lei nº. 8.429/92. 4.

A configuração do ato de improbidade não pode acontecer com a presença simples de uma das hipóteses elencadas nos artigos da Lei de Improbidade. É imprescindível a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa grave, nas hipóteses do artigo 10. 5.

O objeto do convênio supracitado – veículo, tipo ambulância de remoção ano 2002/2003, com especificações e equipamentos discriminados no Plano de Trabalho –, foi entregue à municipalidade, bem como as contas prestadas pelo ente municipal foram todas aprovadas, pelo órgão concedente – Ministério da Saúde –, conforme atestam a documentação coligida aos autos. 6.

Os fatos destacados pela sentença levam à convicção da não configuração da prática de ato ímprobo, tanto pela ausência de provas, quanto pela ausência do elemento subjetivo – dolo –, bem como pela inexistência de superfaturamento ou enriquecimento ilícito. 7.

Sentença mantida. 8.

Remessa oficial não conhecida. 9.

Apelação da União não provida. (Sublinhei) (AC 0004488-73.2008.4.01.3000/AC, Rel.

Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, e-DJF1 DATA:08/06/2018) Não se desconhece o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "para a caracterização de improbidade administrativa, por frustração da licitude do processo de licitação, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata-se de dano in re ipsa" (AgInt nos EAREsp 178.852/RS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 30/08/2018).

O citado precedente estabelece, contudo, que para a caracterização do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da LIA, exige-se "a conjugação dos elementos subjetivo (dolo ou, ao menos, culpa) e objetivo (dano, que pode ser presumido)".

No caso dos autos, o órgão ministerial não logrou comprovar a prática dos atos ilícitos imputados ao ex-prefeito, uma vez que não demonstrou a existência de dolo ou má-fé, nem o efetivo dano ao erário ou mesmo que houve conluio entre o gestor público e os demais requeridos com a finalidade de favorecer a empresa vencedora do certame.

De outro lado, o autor também não logrou êxito em demonstrar que houve má-fé, dolo (ainda que genérico) ou culpa do apelante na realização da licitação, na modalidade convite, com a apresentação de apenas duas propostas, conforme estabelece a Súmula 248/TCU, mesmo porque alegou o ex-prefeito que as empresas que participaram do certame estavam cadastradas no município (ID 68890557 - Pág. 166), o que não foi infirmado pelo MPF, nem comprovou o órgão ministerial que outras empresas capacitadas deixaram de ser convidadas a participar da licitação.

Nesse sentido, em caso análogo: ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

MUNICÍPIO DE FUNILÂNDIA/MG.

LICITAÇÃO.

AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE.

LESÃO AO ERÁRIO.

ATOS ATENTATÓRIOS AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA CONDUTA ÍMPROBA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ.

DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO. 1. (…). 3.

A sentença, examinando uma a uma as imputações do MPF, demonstrou que muitas delas não passavam de inadequações formais sem relevo quanto ao objeto final do certame; que o fracionamento da licitação é previsto na Lei 8.666/93 (art. 23, §§ 1º e 2º); que a ausência de pesquisa de preços não implicou nenhum prejuízo; que a ausência de pelo menos três propostas (Súmula 248 - TCU), pela ausência de concorrentes, pode ser justificada nos termos da Lei 8.666/93 (art. 22, § 7º); e que a unidade móvel de saúde fora entregue, tendo as contas sido aprovadas pelo Ministério da Saúde, não cabendo falar em improbidade. 4.

Não é razoável enxergar sempre, de forma automática, dolo, segundas intenções ou atos ímprobos na quebra, às vezes meramente formal, de qualquer padrão técnico de licitação.

Cada caso deve ser avaliado no seu histórico e nas suas circunstâncias, mas, no caso, não houve comprovação dos supostos atos de improbidade. È de ser confirmada e sentença que, analisando detida e concretamente a imputação, em face da prova, rejeitou a ação de improbidade administrativa (art. 17, § 8º - Lei 8.429/92).

Os fundamentos da apelação, reiterando o libelo da inicial, não infirmam as razões da sentença. 5.

Desprovimento da apelação. (Sublinhei) (AC 0000260-73.2010.4.01.3812, Rel.

Desembargador Federal Olindo Menezes, Quarta Turma, e-DJF1 26/04/2019) Em relação à alegada responsabilidade do procurador municipal, ainda que fosse comprovada a prática de ato ímprobo pelo ex-prefeito, verifica-se da simples leitura de seu parecer que ele apenas atestou a regularidade do procedimento administrativo, de acordo com a documentação apresentada, não havendo falar, assim, que atuou ilegalmente (ID 68847102 - Pág. 66).

Logo, não se verificou a existência de erro grosseiro ou má-fé na elaboração do documento que opinou pela adjudicação do objeto da licitação para a empresa vencedora do certame, além de que o parecer do procurador sequer é vinculativo.

Precedente do Tribunal: AG 1013100-73.2019.4.01.0000, Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Hilton Queiroz, Terceira Turma, PJe 18/03/2020.

Do mesmo modo, no que diz respeito à responsabilidade da então presidente e demais membros da comissão permanente de licitação, verifica-se dos autos que não há prova concreta de efetiva participação desses requeridos nas alegadas fraudes descritas na inicial.

A imputação da prática de atos ímprobos por esses requeridos fundamentou-se, na verdade, em razão de integrarem a comissão de licitação, realizando apenas suas atribuições funcionais, não tendo sido comprovada a prática de nenhum ato doloso nas alegadas irregularidades descritas pelo órgão ministerial.

A propósito, o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa por ex-membros da comissão de licitação, sem a efetiva comprovação do elemento subjetivo, equivaleria a se admitir a responsabilidade objetiva do agente público, o que não é aceito pela lei de regência.

Cito o seguinte julgado deste Tribunal: PROCESSO CIVIL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/92.

PREFEITO E MEMBROS DA comissão DE LICITAÇÃO.

VERBAS REPASSADAS PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE.

AQUISIÇÃO DE AMBULÂNCIA. "OPERAÇÃO SANGUESSUGA".

FRAUDE EM LICITAÇÃO.

GRATUIDADE JUDICIÁRIA.

CONCESSÃO.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM AFASTADA.

ATOS ÍMPROBOS COMPROVADOS EM RELAÇÃO AO EX-GESTOR E À EMPRESA.

MANTIDA A ABSOLVIÇÃO DOS MEMBROS DA comissão DE LICITAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVAS.

SANÇÕES DO ART. 12, II DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

GRATUIDADE JUDICIÁRIA.

RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (…). 7.

Quanto às condutas dos demais requeridos, não se pode reconhecer o ato de improbidade administrativa sem a efetiva presença e comprovação do elemento subjetivo, pois equivaleria a admitir a responsabilidade objetiva do agente público, o que não é previsto na Lei n° 8.429/92.

Não há provas do envolvimento, objetivo e contextualizado, dos requeridos nas fraudes descritas na inicial.

A despeito da afirmação do MPF, de que os membros da Comissão de Licitação sabiam das fraudes e atuavam para favorecer as empresas licitantes, a imputação fundamentou-se exclusivamente em suas condições de membros da Comissão de Licitação. 8. (...). 9.

Apelação da União não provida. 10.

Apelação do requerido parcialmente provida, tão somente, para conceder o benefício da gratuidade judiciária. (AC 0027257-30.2008.4.01.3500, Rel.

Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma,PJe 10/09/2020) Portanto, ainda que verificadas algumas irregularidades no procedimento licitatório, não se vislumbra a prática de ato de improbidade por parte dos agentes públicos, o qual pressupõe desonestidade, deslealdade e má-fé do agente público, uma vez que, de acordo com os elementos dos autos, não se pode afirmar que houve conluio entre os requeridos para a aquisição da unidade móvel de saúde, além de que não houve prejuízo ao erário, tendo em vista que o veículo foi entregue ao município nas condições estabelecidas no convênio.

Em caso semelhante, cito o seguinte precedente deste Tribunal: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/92.

ALEGAÇÃO DE CONFIGURAÇÃO DA REVELIA.

INOCORRÊNCIA SUPOSTAS IRREGULARIDADES NO PROCESSO LICITATÓRIO MUNICIPAL.

RELATÓRIO DA CGU.

INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS.

MERAS IRREGULARIDADES.

AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO.

RECURSO NÃO PROVIDO.

REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. 1. (...). 2.

In casu, a União atribuiu aos requeridos, ora apelados, na qualidade de ex-gestor municipal, ex- integrantes da comissão Permanente de licitações do Município de Vale de São Domingos/MT e a empresa vencedora da licitação Nacional Motors Distribuidora de Veículos, o cometimento de supostas irregularidades cometidas no procedimento licitatório do Convênio nº. 1858/2005, celebrado entre o Município de Vale de São Domingos/MT e a União, cuja finalidade era a aquisição de unidade móvel de saúde. 3.

As provas colacionadas ao feito se resumem no Relatório de Auditoria feito pela Controladoria Geral da União, o qual restou afastado pelo Juízo de origem, por considerar que o documento não demonstrou de forma segura a fonte dos valores apurados para compra da unidade de saúde móvel, não sendo comprovada a hipótese de superfaturamento. 4.

Descabe falar em prática de ato de improbidade administrativa, pois as condutas imputadas aos requeridos - ex-prefeito, ex-membros da comissão de licitação e empresa vencedora do certame - devem ser encaradas como meras irregularidades, não se justificando a condenação dos requeridos, ora apelados, nos termos do art. 10 e 11 da Lei 8.429/92, por carecer de conjunto probatório suficiente. 5.

A mera ilegalidade do ato ou inabilidade do agente público que o pratica nem sempre pode ser enquadrada como improbidade administrativa.

O ato ímprobo, além de ilegal, deve ser pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. 6.

Tanto pela ausência de provas suficientes à comprovação do ato de improbidade imputado aos requeridos, como pela inexistência de ilegalidade, desonestidade, deslealdade funcional e má-fé, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido, não merecendo amparo os argumentos apresentados pela recorrente. 7. (...). 8.

Sentença mantida. 9.

Remessa oficial não conhecida. 10.

Apelação da União não provida.(Destaquei) (AC 0015168-92.2010.4.01.3600/MT, Rel.

Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, 19/02/2018 e-DJF1) Conclui-se, pois, que não ficou configurada a prática de atos de improbidade administrativa por parte dos agentes públicos em benefício próprio ou da empresa vencedora do certame, descritas nos arts. 9º, 10 ou 11, da Lei 8.429/92, mas mera irregularidades ou inabilidade dos agentes públicos que não podem ser acoimadas como condutas ímprobas.

A propósito: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

LEI 8.429/92.

ARTIGOS 10 E 11.

EX-PREFEITO MUNICIPAL.

ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA LICITAÇÃO E NA AQUISIÇÃO DO OBJETO CONTRATADO.

INOCORRÊNCIA.

AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS.

NÃO CONFIGURAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO.

INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO.

SENTENÇA CONFIRMADA NESSE PONTO.

CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

IMPOSSIBILIDADE.

REMESSA NECESSÁRIA.

DESCABIMENTO. 1. (...). 2.

Inexiste nos autos qualquer elemento que leve à convicção sobre a caracterização dos requisitos de tipificação do artigo 10, VI e XI, da Lei 8.429/92. 2.

A configuração do ato de improbidade não pode acontecer com a presença simples de uma das hipóteses elencadas nos artigos da Lei de Improbidade. É imprescindível a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa grave, nas hipóteses do artigo 10. 3.

A conduta atribuída à parte requerida não é capaz de configurar ato de improbidade administrativa, porquanto a prática ímproba implica a presença de dolo, má-fé, desonestidade, falsidade, corrupção, violação dos princípios administrativos, o que, in casu, não ocorreu. 4.

Para fins de subsunção da conduta ímproba à norma insculpida no art. 10, VI e XI, da Lei de Improbidade, não basta tão somente a alegação de irregularidades na execução do convênio. É imprescindível, também, a comprovação do efetivo dano ao patrimônio público.

O quadro fático do caso vertente não indica a ocorrência de ato ímprobo, nos termos da bem fundamentada sentença a qua. 5. "A configuração dos atos de improbidade administrativa do art. 10 da Lei 8.429/92 exige, além da constância do efetivo dano ao erário, o elemento subjetivo, consubstanciado no dolo/culpa, pressupondo a conduta dolosa, intencional, a má-fé do agente ímprobo, o que não ocorreu no caso" (TRF1.

AC 2003.30.00.002029-7/AC.

Numeração Única 0002028-89.2003. 4.01.3000, Quarta Turma, Rel.

Des.

Federal Olindo Menezes, e-DJF1 de 07/07/2014, p. 262 - destaque nosso). 6.

A hipótese, ao contrário do propagado pelo recorrente, não induz a ocorrência de prática ímproba, mas de mera irregularidade, pelo que não se aplicam os ditames da Lei de Improbidade.

A mera ilegalidade do ato ou inabilidade do agente público que o pratica nem sempre pode ser enquadrada como improbidade administrativa.

O ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. 7. (...). 8.

Remessa oficial não conhecida. 9.

Apelação do Município de Cromínia/GO não provida. 10.

Apelação do FNDE provida para afastar a condenação ao pagamento da verba honorária. (AC 2006.35.00.011660-2/GO, Rel.

Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, 26/11/2015 e-DJF1 P. 951) Com esses fundamentos, deve ser parcialmente reformada a sentença impugnada, para julgar improcedente o pedido em relação ao ex-prefeito municipal, Nicanor Soares Pereira.

Por fim, não se aplica, no caso dos autos, a extensão do resultado do julgamento aos condenados que não apelaram, Aristóteles Gomes Leal Neto, Luiz Amaro Dominici e LEALMAQ Leal Máquinas Ltda. (art. 1.005, parágrafo único, do CPC) – os quais sequer contestaram o pedido –, tendo em vista que se constata que os demandados empresários agiram em conluio entre eles para participar da licitação com a finalidade de beneficiar a pessoa jurídica requerida que se sagrou vencedora no certame, não havendo prova, como visto, da participação conjunta dos agentes públicos.

Tudo considerado, DOU PROVIMENTO à apelação do requerido Nicanor Soares Pereira para, reformando parcialmente a sentença, julgar improcedente o pedido em relação a ele.

NEGO PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal. É como voto.

Desembargador Federal NÉVITON GUEDES Relator DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 10 - DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0008936-59.2009.4.01.3807 PROCESSO REFERÊNCIA: 0008936-59.2009.4.01.3807 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: NICANOR SOARES PEREIRA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: BRUNO AUGUSTO OLIVEIRA CRUZ - MG85545-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: DIEGO ANTONIO BRAGA FAGUNDES - MG103685 e BRUNO AUGUSTO OLIVEIRA CRUZ - MG85545-A E M E N T A ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.

PRELIMINARES REJEITADAS.

ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA LICITAÇÃO E SUPERFATURAMENTO NA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO PARA UTILIZAÇÃO COMO UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE.

IRREGULARIDADES VERIFICADAS NA LICITAÇÃO.

SUPERFATURAMENTO NÃO COMPROVADO.

AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA GRAVE NAS CONDUTAS DOS EX-MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO E DO PROCURADOR MUNICIPAL.

ATENDIMENTO DO OBJETO DO CONVÊNIO E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.

INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO.

APELAÇÃO DO REQUERIDO PROVIDA.

APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

Apelações interpostas por ex-prefeito e pelo Ministério Público Federal contra sentença que, em ação civil pública de ressarcimento ao erário, julgou parcialmente procedente o pedido a fim de condenar, solidariamente, apenas o ex-gestor, os empresários e a pessoa jurídica requerida ao ressarcimento do valor de R$ 24.620,19, pela alegada fraude à licitação e superfaturamento na aquisição de veículo para utilização como unidade móvel de saúde para o município de Pai Pedro/MG. 2.

Na inicial, afirma o MPF que o ex-prefeito, a presidente e membros da comissão de licitação, bem como o procurador municipal, teriam frustrado o caráter competitivo da licitação – realizada na modalidade convite (Convite nº 025/2002) – ao afastar empresas idôneas do procedimento licitatório, a fim de que fossem “escolhidas” para participar as empresas Lealmaq Leal Máquinas Ltda., Platina Ônibus Ltda. e UMS Unidade Móvel de Saúde Ltda., sendo que as duas primeiras empresas teriam simulado uma competição inexistente para que fosse julgada a proposta da Lealmaq Leal Máquinas Ltda. como vencedora do certame, empresa essa que estaria envolvida com a chamada “Máfia das Âmbulâncias”. 3.

Rejeitadas as preliminares de ausência de interesse de agir, inadequação da via eleita, ilegitimidade ativa do MPF, incompetência da Justiça Federal e cerceamento de defesa. 4.

Analisando-se os documentos que instruem os autos, verifica-se que foi pago para a aquisição do veículo, já adaptado para utilização como unidade móvel de saúde, o valor de R$ 57.000,00, valor pouco inferior ao do previsto no convênio, no montante total de R$ 57.600,00 (Cláusula Terceira), conforme plano de trabalho aprovado pelo Ministério da Saúde. 5.

Em relação ao alegado superfaturamento do veículo adquirido, sustenta o Ministério Público Federal que de acordo com o laudo técnico elaborado pela Polícia Federal (Laudo nº 2520/2009-SETEC/SR/DPF/MG), o preço pago pelo município “foi superior ao de mercado no montante de R$ 24.620,19, o que representou um pagamento a maior de 76,0356% em relação ao preço de mercado praticado à época”. 6.

Ocorre que não há no referido laudo da Polícia Federal nenhum elemento comparativo de preços de veículos adaptados para uso como unidade móvel de saúde que permita concluir que houve efetivo superfaturamento do preço do veículo licitado, limitando-se o laudo a consignar que a “cotação do veículo foi realizada em pesquisa à Tabela de Valores da Base de Cálculos do IPVA em Minas Gerais do ano de 2002”, o que não pode ser considerado, dado que apurado com base em valores estimativos. 7.

De outro lado, os preços levantados dos materiais médicos/odontológicos foram referentes ao ano de 2006, utilizando-se a deflação dos valores pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), o que é insuficiente para se concluir, com necessária segurança, que os preços eram, de fato, equivalentes ao de mercado vigente em 2002, uma vez que apurado apenas com base em índice de inflação geral, além de que não houve indicação de que foi considerado o custo de instalação dos materiais no veículo adaptado. 8.

Os valores apurados no laudo da Polícia Federal não podem mesmo ser considerados com segurança, porquanto o relatório elaborado pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS – DENASUS, em 26/09/2006, concluiu que, apesar de algumas irregularidades formais verificadas na licitação, foi comprovada a execução do convênio e que não foi possível identificar prejuízo ao erário, além de que o saldo da contrapartida pactuada foi regularmente devolvido ao Fundo Nacional de Saúde – FNS. 9.

Além disso, a Divisão de Convênios e Gestão da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, em 03/12/2003, aprovou a prestação de contas referente aos recursos repassados por meio do Convênio nº 1782/2001, conforme Parecer GESCON nº 4.195/2003. 10.

Para a configuração do ato de improbidade é necessária a demonstração do elemento subjetivo consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e ao menos pela culpa grave, nas hipóteses do art. 10 (STJ, AIA 30/AM, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe de 28/09/2011), eis que o ato ímprobo, mais do que ilegal, é um ato de desonestidade do servidor ou agente público para com a Administração e, portanto, não prescinde de dolo ou culpa grave evidenciadora de má-fé para que se possa configurar. 11.

Não se verifica a presença do elemento subjetivo, tendo em vista que, ainda que se considere a ocorrência de irregularidades no procedimento de licitação, houve o atendimento do objeto do convênio, com a entrega ao município do veículo devidamente equipado para utilização como unidade móvel de saúde, de acordo com o Plano de Trabalho, além de que houve a regular aprovação da prestação de contas pelo órgão responsável do Ministério da Saúde.

Precedente do Tribunal: (AC 0004488-73.2008.4.01.3000/AC, Rel.

Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, e-DJF1 08/06/2018). 12.

Não se desconhece o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "para a caracterização de improbidade administrativa, por frustração da licitude do processo de licitação, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata-se de dano in re ipsa" (AgInt nos EAREsp 178.852/RS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 30/08/2018). 13.

O citado precedente estabelece, contudo, que para a caracterização do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da LIA, exige-se "a conjugação dos elementos subjetivo (dolo ou, ao menos, culpa) e objetivo (dano, que pode ser presumido)". 14.

No caso dos autos, o órgão ministerial não logrou comprovar a prática dos atos ilícitos imputados ao ex-prefeito, uma vez que não demonstrou a existência de dolo ou má-fé, nem o efetivo dano ao erário ou mesmo que houve conluio entre o gestor público e os demais requeridos com a finalidade de favorecer a empresa vencedora do certame. 15.

De outro lado, o autor também não logrou êxito em demonstrar que houve má-fé, dolo (ainda que genérico) ou culpa do apelante na realização da licitação, na modalidade convite, com a apresentação de apenas duas propostas, conforme estabelece a Súmula 248/TCU, mesmo porque alegou o ex-prefeito que as empresas que participaram do certame estavam cadastradas no município, o que não foi infirmado pelo MPF, nem comprovou o órgão ministerial que outras empresas capacitadas deixaram de ser convidadas a participar da licitação.

Precedente do Tribunal: AC 0000260-73.2010.4.01.3812, Rel.

Desembargador Federal Olindo Menezes, Quarta Turma, e-DJF1 26/04/2019. 16.

Em relação à alegada responsabilidade do procurador municipal, ainda que fosse comprovada a prática de ato ímprobo pelo ex-prefeito, verifica-se da simples leitura de seu parecer que ele apenas atestou a regularidade do procedimento administrativo, de acordo com a documentação apresentada, não havendo falar, assim, que atuou ilegalmente. 17.

Logo, não se verificou a existência de erro grosseiro ou má-fé na elaboração do documento que opinou pela adjudicação do objeto da licitação para a empresa vencedora do certame, além de que o parecer do procurador sequer é vinculativo.

Precedente do Tribunal: AG 1013100-73.2019.4.01.0000, Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Hilton Queiroz, Terceira Turma, PJe 18/03/2020. 18.

Do mesmo modo, no que diz respeito à responsabilidade da então presidente e demais membros da comissão permanente de licitação, verifica-se dos autos que não há prova concreta de efetiva participação desses requeridos nas alegadas fraudes descritas na inicial. 19.

A imputação da prática de atos ímprobos por esses requeridos fundamentou-se, na verdade, em razão de integrarem a comissão de licitação, realizando apenas suas atribuições funcionais, não tendo sido comprovada a prática de nenhum ato doloso nas alegadas irregularidades descritas pelo órgão ministerial. 20.

A propósito, o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa por ex-membros da comissão de licitação, sem a efetiva comprovação do elemento subjetivo, equivaleria a se admitir a responsabilidade objetiva do agente público, o que não é aceito pela lei de regência.

Precedente do Tribunal: AC 0027257-30.2008.4.01.3500, Rel.

Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma,PJe 10/09/2020. 21.

Portanto, ainda que verificadas algumas irregularidades no procedimento licitatório, não se vislumbra a prática de ato de improbidade por parte dos agentes públicos, o qual pressupõe desonestidade, deslealdade e má-fé do agente público, uma vez que, de acordo com os elementos dos autos, não se pode afirmar que houve conluio entre os requeridos para a aquisição da unidade móvel de saúde, além de que não houve prejuízo ao erário, tendo em vista que o veículo foi entregue ao município nas condições estabelecidas no convênio.

Precedentes: AC 0015168-92.2010.4.01.3600/MT, Rel.

Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, 19/02/2018 e-DJF1; 22.

Conclui-se, pois, que não ficou configurada a prática de atos de improbidade administrativa por parte dos agentes públicos em benefício próprio ou da empresa vencedora do certame, descritas nos arts. 9º, 10 ou 11, da Lei 8.429/92, mas mera irregularidades ou inabilidade dos agentes públicos que não podem ser acoimadas como condutas ímprobas.

Precedente do Tribunal: AC 2006.35.00.011660-2/GO, Rel.

Desembargador Federal Ney Bello, Terceira Turma, 26/11/2015 e-DJF1 P. 951. 23.

Por fim, não se aplica, no caso dos autos, a extensão do resultado do julgamento aos condenados que não apelaram (art. 1.005, parágrafo único, do CPC) – os quais sequer contestaram o pedido –, tendo em vista que se constata que os demandados empresários agiram em conluio entre eles para participar da licitação com a finalidade de beneficiar a pessoa jurídica requerida que se sagrou vencedora no certame, não havendo prova, como visto, da participação conjunta dos agentes públicos. 24.

Apelação do ex-prefeito municipal a que se dá provimento para, reformando parcialmente a sentença, julgar improcedente o pedido autoral em relação a ele. 25.

Apelação do Ministério Público Federal, que pretende a condenação dos membros da comissão de licitação e do procurador municipal, a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Decide a Quarta Turma do TRF da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do requerido Nicanor Soares Pereira e negar provimento à apelação do Ministério Público Federal, nos termos do voto do Relator.

Brasília-DF, 08 de março de 2022.

Desembargador Federal NÉVITON GUEDES Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 9 de fevereiro de 2022.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: NICANOR SOARES PEREIRA, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , Advogado do(a) APELANTE: BRUNO AUGUSTO OLIVEIRA CRUZ - MG85545-A .

APELADO: UNIÃO FEDERAL, RAILSON DIAS DOS SANTOS, JOSE EMIDIO DA SILVA, CLEMENCIA APARECIDA DA SILVA MENDES, KATIUCIA DE FATIMA SILVA, ARISTOTELES GOMES LEAL NETO, LEALMAQ - LEAL MAQUINAS LTDA - ME, LUIZ AMARO DOMINICI, NICANOR SOARES PEREIRA, MINISTERIO PUBLICO DA UNIAO , Advogado do(a) APELADO: DIEGO ANTONIO BRAGA FAGUNDES - MG103685 Advogado do(a) APELADO: BRUNO AUGUSTO OLIVEIRA CRUZ - MG85545-A .

O processo nº 0008936-59.2009.4.01.3807 APELAÇÃO CÍVEL (198), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEVITON DE OLIVEIRA BATISTA GUEDES, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 08-03-2022 Horário: 14:00 on-line