TRF1 - 1030747-50.2021.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARÁ 5ª VARA FEDERAL PROCESSO N.: 1030747-50.2021.4.01.3900 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: POLO COMERCIO REFRIGERACAO E REPRESENTACAO LTDA - ME Advogado do(a) AUTOR: PAULO ARTHUR CAVALLEIRO DE MACEDO DE OLIVEIRA - PA27205 REU: UNIÃO FEDERAL, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DECISÃO Instadas as partes a manifestar interesse na produção de outras provas, a parte demandada nada requereu e a parte autora solicitou a oitiva de testemunhas e o depoimento pessoal.

Com efeito, a lide necessita de prova eminentemente documental para sua solução, de modo que a oitiva de testemunhas ou da própria parte demandante não contribui para a comprovação do direito autoral.

Ante o exposto: a) indefiro o pedido de produção de provas; b) intimem-se as partes; c) após, conclusos para sentença.

Publique-se.

Cumpra-se.

Belém, data da assinatura eletrônica.

LEONARDO HERNANDEZ SANTOS SOARES Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARÁ 5ª VARA FEDERAL PROCESSO N.: 1030747-50.2021.4.01.3900 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: POLO COMERCIO REFRIGERACAO E REPRESENTACAO LTDA - ME Advogado do(a) AUTOR: PAULO ARTHUR CAVALLEIRO DE MACEDO DE OLIVEIRA - PA27205 REU: UNIÃO FEDERAL, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DECISÃO Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por POLO COMERCIO REFRIGERACAO E REPRESENTACAO LTDA - ME, via da qual pretende a reinclusão da autora no regime tributário do Simples Nacional com a declaração de inexistência de quaisquer débitos retroativos à exclusão ou que venham a vencer, bem como quaisquer obrigações acessórias como o dever de entregar a DCTF desde 2018 (data retroativa da exclusão).

A parte autora sustenta que: a) atua no setor de engenharia, inclusive na parte que consiste na “Manutenção e reparação de geradores, transformadores e motores elétricos” (CNAE 33.13.9-01) e “Instalação e manutenção elétrica (CNAE 43.21-5-00); b) foi excluída do Simples Nacional com efeitos retroativos a contar de 01/01/2018, conforme Despacho Decisório nº 251/2021/EBEN/DEVAT02, sob o fundamento de que teria cedido mão de obra no âmbito dos serviços prestados pela parte autora ao Ministério Público Federal do Amapá (CONTRATO 01/2018), hipótese que encontra vedação no o artigo 17, inciso XII da LC 123/2006; c) afirma que a natureza do objeto contratual é diferente da cessão de mão de obra; d) impugna o aviso de recebimento constante do processo administrativo fiscal que comprova sua notificação acerca da exclusão.

Ao final, requer a concessão de tutela antecipada a fim de que seja determinado, em suma, o imediato reenquadramento da parte autora no Simples com a suspensão de quaisquer débitos retroativos e obrigações acessórias até o encerramento da lide, garantindo-se a manutenção da CND ou CPEN.

Acostou documentação anexa.

Despachos determinando emenda da inicial e postergação da apreciação do pedido de tutela antecipada (ids. n. 726740004 e n. 744198985).

A União apresentou contestação alegando que a legalidade da exclusão do regime simplificado de arrecadação – Simples, vez que, na omissão do contribuinte, procedeu à exclusão de ofício da autora, tendo em vista que, em duas ocasiões distintas, esta realizou locação de mão de obra (id. n. 906896061). É o relatório.

Decido.

Inicialmente, recebo a emenda à inicial apresentada, com fulcro no art. 329 do CPC.

O cerne de demanda é a discussão, em sede de tutela antecipada, acerca da legalidade da exclusão da parte autora do regime simplificado de arrecadação – Simples Nacional em razão de suposta locação de mão de obra por parte da autora em Contrato para prestação de serviços para o Ministério Público do Amapá/PA.

Discute-se ainda a regularidade da autora acerca da notificação da exclusão.

O Código de Processo Civil disciplina os requisitos básicos para a concessão de liminar / tutela de urgência / evidência.

Vejamos: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Art. 311.

A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único.

Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Passo a análise do requisito da probabilidade do direito.

A respeito do tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, a Constituição Federal dispõe que: Art. 179.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Em observância ao art. 146 da CRFB, a Lei Complementar n. 123/2006 dispõe: Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere: I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

IV - ao cadastro nacional único de contribuintes a que se refere o inciso IV do parágrafo único do art. 146, in fine, da Constituição Federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Concernente a adesão automática e obrigatória de domicílio eletrônico para os optantes do Simples Nacional, o § 1º-A do art. 16 do Estatuto, estabelecendo a ciência ficta dos atos quando o contribuinte não consulta o sistema de comunicação eletrônica no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, assevera: Art. 16.

A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário. (...) § 1º-A.

A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação eletrônica, destinado, dentre outras finalidades, a: I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais; II - encaminhar notificações e intimações; e III - expedir avisos em geral. § 1º-B.

O sistema de comunicação eletrônica de que trata o § 1o-A será regulamentado pelo CGSN, observando-se o seguinte: I - as comunicações serão feitas, por meio eletrônico, em portal próprio, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial e o envio por via postal; II - a comunicação feita na forma prevista no caput será considerada pessoal para todos os efeitos legais; III - a ciência por meio do sistema de que trata o § 1o-A com utilização de certificação digital ou de código de acesso possuirá os requisitos de validade; IV - considerar-se-á realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetivar a consulta eletrônica ao teor da comunicação; e V - na hipótese do inciso IV, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. § 1º-C.

A consulta referida nos incisos IV e V do § 1º-B deverá ser feita em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da disponibilização da comunicação no portal a que se refere o inciso I do § 1º-B, ou em prazo superior estipulado pelo CGSN, sob pena de ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo. § 1º-D.

Enquanto não editada a regulamentação de que trata o § 1o-B, os entes federativos poderão utilizar sistemas de comunicação eletrônica, com regras próprias, para as finalidades previstas no § 1º-A, podendo a referida regulamentação prever a adoção desses sistemas como meios complementares de comunicação. § 2o A opção de que trata o caput deste artigo deverá ser realizada no mês de janeiro, até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 3o deste artigo. § 3o A opção produzirá efeitos a partir da data do início de atividade, desde que exercida nos termos, prazo e condições a serem estabelecidos no ato do Comitê Gestor a que se refere o caput deste artigo. § 4o Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1o de julho de 2007, as microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei Complementar. § 5o O Comitê Gestor regulamentará a opção automática prevista no § 4o deste artigo. § 6o O indeferimento da opção pelo Simples Nacional será formalizado mediante ato da Administração Tributária segundo regulamentação do Comitê Gestor.

O art. 17 da LC 123/2006 elenca os casos de vedação parcial ao Simples, ou seja, as situações nas quais as pessoas jurídicas não poderão recolher impostos e contribuições sob a sistemática simplificada, dentre elas, a cessão ou locação de mão de obra: Art. 17.

Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019) (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; O art. 18, § 5º-C da LC 123/2006 arrola exceções à regra acima, permitindo aos optantes do regime tributário do Simples Nacional as seguintes atividades mediante cessão de mão de obra: a) construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada; b) execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores; c) os serviços de vigilância, limpeza ou conservação; e d) serviços advocatícios: § 5º-C Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis: I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores; II - (REVOGADO) III - (REVOGADO) IV - (REVOGADO) V - (REVOGADO) VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

VII - serviços advocatícios.

Por fim, o § 3º do art. 31 da Lei 8.212/91 conceitua cessão de mão de obra nos seguintes termos: § 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). (original sem negrito) Nos autos, verifica-se que: a) a autora não comprovou de plano que não cedeu ou locou mão de obra, ao contrário, admitiu a ocorrência de situação descrita no art. 31, § 3º, da Lei n. 8212/91, sendo certo que a alegação de que o gerenciamento ficava a seu cargo não é argumento apto a afastar a vedação legal da atividade para os optantes do Simples Nacional; b) as atividades exercidas pela parte autora nos contratos junto para prestação de serviços junto ao MP/AP não se enquadram em uma das hipóteses permissivas do art. 18, § 5º-C da LC 123/2006; c) por fim, não houve cerceamento de defesa ou ausência de contraditório, visto que a autora foi intimada eletronicamente dos atos administrativos proferidos, ainda que de forma ficta por não ter consultado o sistema de comunicação eletrônica no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, conforme se observa do expediente de id. n. 715519974 - Pág. 1.

No contexto apresentado, entendo não demonstrada a plausibilidade do direito alegado, uma vez que, conforme os argumentos expendidos na inicial, trata-se de tese para cujo acolhimento se exigiria de plano a apresentação de elementos capazes de infirmar a presunção de veracidade e legalidade dos atos administrativos contra os quais se insurge a autora, circunstância não configurada na hipótese.

O caso comporta, portanto, a preservação da higidez do ato que excluiu a autora do SIMPLES.

Ausente a probabilidade do direito, afigura-se inócua a análise do perigo da demora, haja vista a necessária cumulatividade dos requisitos para a concessão do provimento de urgência.

Por tais razões, o indeferimento da antecipação de tutela é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Ante o exposto: a) indefiro o pedido de tutela antecipada requerida; b) não obstante o teor da matéria vertida, tendo em vista o requerimento do autor na inicial, oportunizo às partes, no prazo de 15 (quinze) dias, a produção das provas que entenderem necessárias, devendo especificar a natureza e esclarecer a finalidade para o julgamento da demanda, de modo que o juízo examine a viabilidade/necessidade da produção; c) por fim, conclusos para decisão (apreciação de provas). d) não havendo requerimento probatório, façam conclusos para sentença. e) comunique-se acerca desta decidsão ao relator do Agravo de Instrumento interposto pela autora, em resposta à Comunicação de id. n. 943701583.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se com urgência.

Expeça-se o necessário.

Belém, data da assinatura eletrônica.

LEONARDO HERNANDEZ SANTOS SOARES Juiz Federal