TRF1 - 1000141-81.2022.4.01.3810

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Pouso Alegre-MG 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Pouso Alegre-MG SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000141-81.2022.4.01.3810 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MULTILASER INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS DE INFORMATICA, ELETRONICOS E OPTICOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ALEXANDRE DA CUNHA FERREIRA DE MOURA - SP291470 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por Multilaser Indústria de Equipamentos de Informática, Eletrônicos e Ópticos Ltda em face do ato coator do Delegado da Receita Federal do Brasil em Varginha, pleiteando a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL e a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

Narrou o impetrante que: “A Impetrante e sociedade anonima constituida dentro das leis brasileiras, que tem atuacao destacada na industrializacao e comercializacao, nos mercados atacadista e varejista, de equipamentos eletronicos e de suprimentos de informatica em geral.

Na consecucao de suas atividades, usufrui de creditos presumidos de ICMS concedidos pelas Unidades Federadas em que desenvolve suas atividades de industrializacao (Doc. 03).

Como se sabe, esses creditos presumidos de ICMS nao se sujeitam a incidencia do IRPJ/CSLL, tal como definiu o Superior Tribunal de Justica em 2017, quando do RESP no 1.517.492/PR, (...)” (...) Nao obstante, e fundamental que se esclareca desde ja que as decisoes do STJ que reconheceram o direito de as empresas contribuintes nao incluirem valores decorrentes de beneficios de ICMS na base de calculo dos tributos federais (IRPJ, CSLL e PIS/Cofins) nao vincularam tal direito ao cumprimento de nenhum requisito, ou seja, essa nao tributacao independe da forma de contabilizacao e/ou destinacao dos valores, seja distribuicao de dividendos, constituicao de reservas, capitalizacao/restituicao de capital ou qualquer outra. (...) E e justamente com base nessas premissas, sobretudo da jurisprudencia sedimentada pela 1a Secao do STJ quanto a materia, que a ora Impetrante propoe a presente mandamus visando assegurar o seu direito liquido e certo de nao submeter os creditos presumidos de ICMS a incidencia do IRPJ e da CSLL que apura (Doc. 04), independentemente do cumprimento dos requisitos estabelecidos no artigo 30 da Lei no 12.973/2014 e da forma de contabilizacao e/ou destinacao dos valores, seja distribuicao de dividendos, constituicao de reservas, capitalizacao/restituicao de capital ou qualquer outra.

Com a inicial vieram documentos.

O MPF peticionou no sentido de não ter interesse em intervir no feito (id 934193152); A União (PFN) requereu seu ingresso no feito (id 937611158), que ora defiro.

Notificada, a autoridade impetrada apresentou as Informações no ID 628839464, aduzindo que: “A Impetrante nao comprovou, se restaram ou nao atendidos, in casu, os requisitos e condicoes exigidos para fins de exclusao das subvencoes para investimento da base de calculo do IRPJ e da CSLL, estabelecidos no art. 30 da Lei no 12.973/2014, dentre os quais estao a exigencia da intencao do estado concedente de estimular a implantacao ou expansao de empreendimentos economicos e a exigencia de que a subvencao seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei n° 6.404/76, que so podera ser utilizada para (i) absorcao de prejuizos, desde que anteriormente ja tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com excecao da Reserva Legal; ou (ii) para aumento do Capital Social. (...) Logo, e defeso a Impetrante se utilizar deste instrumento especial para buscar direito que entende existente, para fatos preteritos aos 120 dias anteriores ao ingresso da acao.

Denota-se que se esta diante de situacao tida como fatos geradores sucessivos, no qual em cada competencia corre o prazo decadencial" .

No mérito, houve contraposição ao pedido, sendo aduzido que a legislacao estabelece criterios para o aproveitamento de incentivos fiscais (tambem chamados de beneficios fiscais): “Nessa direcao dispoe a Lei Complementar no 160/2017, estipulando que deve ser observado o art. 30 da Lei no 12.973/2014 no tocante ao aproveitamento dos incentivos fiscais (importando o registro da rubrica [incentivos fiscais de ICMS] como reserva de lucros e com finalidade legalmente estabelecida)” e que “que a isencao depende de previsao em lei especifica, que, a teor do disposto no art. 111, II, do CTN, deve ser interpretada restritivamente. (...) “Dessarte, diante da inexistencia de autorizacao legal para exclusao da base de calculo do IRPJ e da CSLL das receitas provenientes de incentivos e beneficios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS que nao atendem as condicoes estabelecidas no art. 30 da Lei no 12.973/2014, afigura-se impossivel admitir tal exclusao, sob pena de se perpetrar forte lesao ao disposto no art. 150, §6o, CF/88 e no art. 176 do CTN.

Ademais, importa lembrar que nao cabe ao Poder Judiciario atuar como legislador positivo, ampliando o rol das exclusoes da base de calculo do IRPJ e da CSLL ou criando, para os tributos em comento, base de calculo diversa da prevista em lei, pois isso representaria uma invasao das atribuicoes do Poder Legislativo, em evidente ofensa ao Principio Constitucional da Separacao e Independencia dos Poderes.

Nao e por outra razao que a Jurisprudencia dos Tribunais ja se posicionou no sentido de que o Judiciario so pode atuar “como legislador negativo, deixando de aplicar a norma declarada ilegal ou inconstitucional, sendo-lhe vedado conferir isencao nao prevista em lei ou estender o beneficio a contribuintes nao contemplados pela lei existente”. É o relatório.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO Analiso, inicialmente, as preliminares invocadas pela autoridade tida como coatora.

Quanto à arguição de inadequação da via eleita, em virtude da suposta utilização do Mandado de Segurança para a obtenção de efeitos financeiros pretéritos, há que se ressaltar que a jurisprudência do E.

TRF1 aceita de forma ampla a compensação de débitos tributários em ações dessa natureza, desde que observada a prescrição.

Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRESCRIÇÃO.

EXCLUSÃO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

POSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO. 1.

O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) (RE 566.621/RS, Rel.

Min.

Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidiu pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005, hipótese dos autos. 2.

De acordo com o entendimento jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça: Impende registrar que o crédito presumido de ICMS possui natureza de incentivo fiscal, diferindo, portanto, do ICMS incluído no preço, arrecadado pelo contribuinte de direito e repassado ao Fisco, razão pela qual a afetação à Primeira Seção desta Corte, na sistemática dos recursos especiais repetitivos dos REsps nºs 1.767.631/SC; 1.772.634/RS e 1.772.470/RS da matéria relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não impõe a suspensão ou o sobrestamento do julgamento da questão relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, haja vista a natureza jurídico contábil diversa de ambas as rubricas, dai o distinguishing entre os casos" (EDcl no AgInt no REsp 178.173-8/SC, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 21/05/2019). 3.

No mesmo sentido: A 1ª Seção desta Corte assentou o entendimento segundo o qual é inviável a inclusão de créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto, a par de tais valores constituírem elementos estranhos à própria materialidade da hipótese de incidência de tais exações, posicionamento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou (STJ, AgInt nos EREsp 160.700-5/PR, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 08/05/2019). 4.

Assim, deve ser observado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), considerando-se o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda (REsp 1137738/SP recursos repetitivos, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010), bem como a aplicação da Taxa Selic (§ 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/1995). 5.

Apelação e remessa oficial não providas. (AMS 1004030-96.2019.4.01.3600, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 23/08/2021).

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

Alegação de ausência da prova pré-constituída do direito alegado se confunde com o mérito e será com o mesmo analisada.

Mérito Cuida-se de Mandado de Segurança em que pretende a impetrante a não inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Infere-se da documentação acostada ao mandamus que, à empresa impetrante, foi conferido, pela Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais, o Regime Especial com diferimento do pagamento do ICMS, e-PTA- RE nº 45.000006465-63, datado de 18/01/2017 (ID 881019559).

Os créditos presumidos de ICMS, concedidos pela legislação estadual em favor de determinados contribuintes, eram identificados pelo Fisco como meros recursos financeiros recebidos com natureza de subvenção para custeio de operações correntes e, portanto, deveriam integrar a receita bruta.

No entanto, a jurisprudência acabou firmando o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS representam incentivo fiscal concedido pelos Estados ou pelo Distrito Federal e não poderiam compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de violar o princípio federativo.

Tal controvérsia restou uniformizada pelo STJ, quando do julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, pela Primeira Seção daquela Corte.

Confira a ementa do julgado, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa: "RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/15.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DA 1ª TURMA. 1.

A Primeira Turma desta Corte, firmou entendimento no sentido da não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto referidos créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação, devendo sobre eles ser reconhecida a imunidade do art. 150, VI, a, da CF.

Precedentes: AgRg no REsp 1227519/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015 e AgRg no REsp 1461415/SC, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 26/10/2015. 2.

Agravo interno a que se nega provimento" (fl. 300e).

O Embargante aponta divergência com o seguinte julgado da Segunda Turma: AgInt no REsp 1.603.082/SC (Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN), ao fundamento de que o Agravo em Recurso Especial interposto pela parte ora embargada não deveria ter sido provido, porquanto, conforme o entendimento da Segunda Turma, o crédito presumido do ICMS deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Afirma que "a tese fazendária é no sentido de que os benefícios decorrentes de créditos presumidos do ICMS constituem subvenção governamental de custeio, pois são incentivos fiscais, espécie de auxílio à empresa.

Por essa razão, compõem o resultado operacional da pessoa jurídica", devendo, portanto, compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL .

O presente recurso não merece prosperar.

Com efeito, a Primeira Seção deste Egrégio Tribunal, em 08/11/2017, ao tratar da divergência existente entre as duas Turmas que a compõe, no julgamento do ERESP 1.517.492/PR, pacificou o entendimento no sentido da inviabilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O julgado restou assim ementado: "TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI Embargos de Divergência desprovidos (STJ, EREsp 1.517.492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2018).

Nessa linha intelectiva, merece guarida a tese inicial de que o crédito presumido de ICMS se constitui em renúncia fiscal, subvenção de investimentos recebida do Poder Público, não ostentando natureza de receita ou faturamento, diferindo, portanto, do ICMS incluído no preço, arrecadado pelo contribuinte de direito e repassado ao Fisco.

Como se disse, a matéria posta à apreciação já se encontra pacificada no âmbito do STJ.

Confira os recentes julgados daquela Corte: “TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

ICMS.

CRÉDITO PRESUMIDO.

NATUREZA DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ENTENDIMENTO FIXADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO ÂMBITO DOS ERESP 1.517.492/PR, DJE 1º/2/2018. 1.

A Primeira Seção do STJ pacificou entendimento, em relação aos créditos presumidos de ICMS, na assentada do dia 8/11/2017, quando, por maioria, concluiu o julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (relatora para acórdão a Ministra Regina Helena Costa) no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio federativo por intromissão da União em política fiscal dos Estados-Membros. 2.

Registra-se que a novel legislação (Lei Complementar 160/2017), que acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, estabeleceu condições para excluir os benefícios fiscais de ICMS considerados subvenção para investimento da base de cálculo da tributação incidente sobre o lucro real. 3.

No caso, porém, em se tratando de empresa submetida à tributação pelo lucro presumido, não se aplica a referida inovação introduzida no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 pela LC 160/2017, visto referir-se especificamente ao lucro real.

Dessa forma, em relação ao lucro presumido, mantido o entendimento adotado pela Primeira Seção do STJ nos autos dos EREsp 1.517.492/PR, de relatoria para acórdão da Ministra Regina Helena Costa, no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 4.

Impende registrar, também, que o crédito presumido de ICMS possui natureza de incentivo fiscal, diferindo, portanto, do ICMS incluído no preço, arrecadado pelo contribuinte de direito e repassado ao Fisco, razão pela qual a afetação à Primeira Seção desta Corte, na sistemática dos Recursos Especiais repetitivos dos REsps 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS (Tema 1.008) em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não impõe a suspensão ou o sobrestamento do julgamento da questão relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido, haja vista a natureza jurídico-contábil diversa de ambas as rubricas, daí o distinguishing entre os casos. 5.

Mesmo em se tratando de empresas tributadas pelo lucro real, a Segunda Turma do STJ tem afastado a aplicação da modificação no art. 30, § 5º, da Lei 12.973/2014 promovida pela Lei Complementar 160/2017 em casos de ações ajuizadas antes da referida modificação legislativa.

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.619.595/SC, Rel.

Min.Francisco Falcão, DJe 24/10/2018. 6.

Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1898563/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 17/12/2021)” “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ.

INCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

IMPOSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO FIXADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO ÂMBITO DOS ERESP Nº 1.517.492/PR, DJE 1º/2/2018. 1.

A Primeira Seção do STJ, na assentada do dia 8/11/2017, por maioria, concluiu julgamento no autos dos EREsp nº 1.517.492/PR – de relatoria do Ministro Og Fernandes, sendo relatora para o acórdão a Ministra Regina Helena Costa – , no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2.

A Segunda Turma do STJ tem afastado a aplicação da modificação no art. 30, §5º da Lei n. 12.973/2014 promovida pela Lei Complementar 160/2017 em casos de ações ajuizadas antes da referida modificação legislativa.

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.619.595/SC, Rel.

Min.

Francisco Falcão, DJe 24/10/2018. 3.

Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1.682.408/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 1º/7/2021)” “RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

LUCRO REAL.

POSSIBILIDADE.

IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO" FRENTE AOS ERESP.

N. 1.517.492/PR.

CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4º E 5º DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA. 1.

Consoante a lição contida no Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978 (D.O.U. de 11 de janeiro de 1979), para efeito do enquadramento de determinado incentivo ou benefício fiscal na condição de "subvenção para custeio", de "subvenção para investimento" ou de "recuperações ou devoluções de custos" (receita bruta operacional, na forma dos incisos III e IV do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964) é preciso analisar a sua lei de criação, inexistindo qualquer faculdade do contribuinte a respeito. 2.

Se a subvenção é fornecida como auxílio econômico genérico para a empresa em suas despesas como um todo ou em suas despesas genericamente atreladas a seus objetivos sociais, se está diante de "subvenção para custeio" ou "subvenção para operação", respectivamente.

Por outro lado, se a subvenção é entregue à empresa de forma atrelada a uma aplicação especifica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos a serem realizados por aquela empresa e tendo a sua conformidade aos planos de investimento avaliada e fiscalizada pelo Poder Público, se está diante de uma "subvenção para investimento".

Em suma: na "subvenção para investimento" há controle por parte do Poder Público da aplicação do incentivo recebido pela empresa nos programas informados e autorizados.

Nas demais subvenções, não. 3.

Segundo o mesmo Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978, as "recuperações ou devoluções de custos" (inciso III, do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964), quando concedidas por lei, são auxílios econômicos que têm por causa um custo anteriormente suportado pela empresa e explicitamente identificado na própria lei de criação que se objetiva anular ou reduzir, havendo aí um encontro contábil de receita (como recuperação de custo) e despesa correspondente (como custo suportado) a fim de se aproximar da neutralidade econômica, ressarcindo a empresa daquilo que ela sofreu. 4.

Todas as subvenções (de custeio ou investimento) e recuperações de custos integram a Receita Bruta Operacional, na forma do art. 44, III e IV, da Lei n. 4.506/64, sendo que as subvenções para investimento podem ser dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo Lucro Real, desde que cumpram com os requisitos previstos no art. 38, do Decreto-Lei n. 1.598/77 (atual art. 30, da Lei n. 12.973/2014). 5.Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64.

Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições. 6.

A irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos §§ 4º e 5º do art. 30, da Lei n. 12.973/2014 em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp 1.517.492/PR já foi analisada por diversas vezes na Primeira Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos.

Seguem os múltiplos precedentes: AgInt nos EREsp. n. 1.671.907/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.462.237/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.572.108/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.402.204/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.528.920/SC, Primeira Seção, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, todos julgados em 27.02.2019; AgInt nos EAREsp. n. 623.967/PR, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.400.947/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.577.690/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.585.670/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.606.998/SC, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.627.291/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.658.096/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.658.715/RS, Primeira Seção, Rel.

Min.

Assusete Magalhães, todos julgados em 12.06.2019. 7.

Tema já julgado nesta Segunda Turma pelo precedente REsp. n. 1.605.245-RS (Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 25 de junho de 2019). 8.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1806083/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 02/08/2021).

Afasto a tese defendida pela União acerca da suposta não comprovação, in casu, dos requisitos e condições estabelecidos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, considerando que, a partir da LC 160/17, os créditos presumidos de ICMS passaram a ser considerados como subvenções para investimentos.

Segundo o STJ, é “irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo/benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício/incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64.”.

E, ainda, “também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (...), “que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.” (REsp 1605245/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019).

Diante dos argumentos expostos, impõe-se a concessão da segurança.

Da compensação dos tributos recolhidos indevidamente Portanto, imprópria a extensão da base de cálculo exigida pela União, exsurge o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Quanto à compensação, a mesma deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária.

Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação.

Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Procede, assim, o pedido de compensação de todos os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos contados do ajuizamento da presente ação, bem como no período em que tramitar a demanda, cujos critérios observarão a legislação em vigor na ocasião de sua efetivação, além de que na vigência da Lei nº 10.637/2002, permite-se a compensação com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRFB.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o artigo 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

COMPENSAÇÃO. 1.

Ajuizado o presente MS depois de 09.06.2005, a prescrição é quinquenal (RE 566.621-RS, repercussão geral, r.

Ministra Ellen Gracie, Plenário do STF em 04.08.2011). 2.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE 574-706-PR, repercussão geral, r.

Ministra Cármen Lúcia, Plenário em 15.03.2017). 3.

A compensação observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), depois do trânsito em julgado (REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, r.

Ministro Teori Zavaski, 1ª Seção do STJ em 25.08.2010). 4.

Apelação da impetrante provida.

A Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação da impetrante. (ACORDAO 00023017220164013304, DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:15/12/2017 PAGINA:.).

TRIBUTÁRIO - MS - CSLL E CPMF SOBRE RECEITAS DE EXPORTAÇÕES: INCIDÊNCIA - PIS E COFINS SOBRE VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA EM OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÕES: IMUNIDADE (ART. 149, §2º, I, DA CF/88) - PRECEDENTE STF. 1.

O Plenário do STF (RREE nºs 474.132, 564.413 e 566.259) decidiu que a CSLL e a CPMF incidem nas receitas de exportação, pois a "imunidade do artigo 149, §2º, I, da CF/88 não alcança a CSLL porque os conceitos técnicos de lucro e de receita são diferentes, por isso o benefício concedido às receitas de exportação não poderiam ser estendidos aos lucros da mesma operação", e a CPMF "constitui base econômica de natureza diversa que considera a movimentação e a transmissão de riqueza por outra perspectiva". 2.

Em relação à incidência do PIS e da COFINS, o Pleno do STF entendeu pela inconstitucionalidade da incidência das referidas contribuições sobre a receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação de produtos. (Sob o rito do 543-B, RE 627815, Relatora: Min.

ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2013, DJe-publicado em 01/10/2013). 3.

O STF (RE 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando aplicável a decadência quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09 JUN 2005, como é o caso. 4.

O encontro de contas far-se-á após o trânsito em julgado, uma vez que a demanda restou ajuizada já sob a égide do art. 170-A do CTN (REsp nº 1.164.452/MG); sob o crivo do Fisco, atendida a legislação vigente à época da compensação, conforme entendimento do STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), e tendo o pedido de compensação sido efetuado após a vigência da Lei nº 10.637/2002, que alterou a redação do art. 74 da Lei 9.430/96, possível a compensação com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRFB. 5. À compensação aplicável apenas a taxa SELIC, uma vez que os valores a serem compensados são posteriores a JAN 1996. 6.

Apelação provida em parte para, reformando a sentença, conceder parcialmente a segurança para afastar a contribuição do PIS e da COFINS incidentes sobre as variações cambiais ativas nas operações de exportação.

Autorizada a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos antecedentes ao ajuizamento da ação. 7.

Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 31 de março de 2014., para publicação do acórdão. (AMS 2006.38.11.011342-9 / MG, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, TRF1, 7ª.

TURMA, e-DJF1 31/03/2014).

Conforme ainda Tese de Recurso Repetitivo nº 265, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1137738/SP, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

Por fim, necessário esclarecer que a compensação deverá ocorrer extra-autos, por conta e risco da impetrante no que concerne à existência do crédito, à exatidão dos cálculos e dos lançamentos de valores apurados.

III – DISPOSITIVO Deste modo, concedo a segurança, para: a) Declarar indevida a inclusão de valores de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL; b) Declarar o direito à repetição do indébito dos últimos cinco anos, contados da data de ajuizamento da presente ação, e do direito de obter a restituição, inclusive via compensação, dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do presente Mandado de Segurança, corrigidos e atualizados segundo os mesmos critérios adotados pelo Fisco (inclusive SELIC – art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/1995).

Presente a probabilidade do direito e o perigo de dano, concedo a liminar a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da Impetrante o cumprimento dos requisitos estabelecidos no artigo 30 da Lei no 12.973/2014 como condicionante a nao incidencia do IRPJ e da CSLL sobre creditos presumidos de ICMS. c) Condeno a União a ressarcir à parte impetrante as custas processuais por ela adiantadas (art. 85, §2º., do CPC/2015 c/c art. 14, III, da Lei 9.289/96), as quais serão atualizadas conforme indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Sem custas finais em razão da isenção da União.

Sem condenação em honorários advocatícios (artigo 25 da Lei 12.016/09).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 14, §1º da Lei nº 12.016/2009.

Havendo recurso voluntário, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Em seguida, subam os autos à instância recursal.

Após o trânsito em julgado, ao arquivo, com baixa na distribuição.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

POUSO ALEGRE, 18 de março de 2022.