TRF1 - 1004516-41.2015.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1004516-41.2015.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1001310-34.2015.4.01.0000 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: INSTITUTO AOCP REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: CAMILA BONI BILIA - PR42674-A POLO PASSIVO:MARIA EMILIA DA SILVA GOMES RIBEIRO REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: LIDIANY DE OLIVEIRA NASCIMENTO - ES1937300A RELATOR(A):DANIELE MARANHAO COSTA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO APELAÇÃO CÍVEL (198) 1004516-41.2015.4.01.3400 Processo na Origem: 1001310-34.2015.4.01.0000 R E L A T Ó R I O O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL PAULO RICARDO DE SOUZA CRUZ (Relator Convocado): Trata-se de apelação do Instituto AOCP e de remessa necessária, tida por interposta, contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu a ordem “para determinar que seja a impetrante considerada parda, afastando os efeitos do ato pelo qual a Autora foi considerada excluída das vagas destinadas aos candidatos negros/ pardos, ato este efetivado por meio do Anexo Único do Edital nº 53, de 04 de maio de 2015”, determinando ainda a nomeação e posse da candidata após o trânsito em julgado da ação, desde que não houvesse nenhum outro impedimento para tanto.

O juízo de origem acolheu a pretensão por entender, em síntese, que a autodeclaração apresentada pela impetrante seria documento hábil e suficiente para tal comprovação e que o edital não teria estabelecido critérios objetivos para a constatação de características fenotípicas dos candidatos, inviabilizando a realização do procedimento de heteroidentificação.

Em suas razões de apelação, o Instituto AOCP sustenta, em síntese: i) a legalidade do procedimento administrativo de heteroidentificação, que teria sido realizado com base nas regras de aferição de veracidade de autodeclaração previstas na Orientação Normativa nº 03 de 01 de Agosto de 2016; ii) constitucionalidade do procedimento de heteroidentificação, nos termos da ADPF nº 186; iii) impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo; iv) necessidade de observância dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório da legalidade e da isonomia; v) eliminação da candidata da ampla concorrência por não ter atingido a nota de corte necessária.

Pugna ao final pelo provimento do recurso, com a consequente denegação da segurança.

Requer ainda o pré-questionamento dos seguintes dispositivos: art. 2º, art. 5º, caput e art. 37, caput, todos da Constituição , art. 2º da Lei nº 12.990/2014 e art. 2º da Lei nº 9.784/1999.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

Remessa necessária tida por interposta.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento da apelação e da remessa necessária. É o relatório.

VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO APELAÇÃO CÍVEL (198) 1004516-41.2015.4.01.3400 Processo na Origem: 1001310-34.2015.4.01.0000 V O T O A controvérsia devolvida ao exame desta Corte versa sobre a legalidade do ato da Comissão do Concurso Público 13/2014, regido pelo Edital nº 3 – EBSERH – Área Assistencial, de 16 de dezembro de 2014, promovido pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), que submeteu a candidata, aprovada na prova objetiva do concurso para preenchimento de vaga de Enfermeiro – Terapia, à validação de sua autodeclaração étnico-racial com base em critério de heteroidentificação por fenótipo não previsto inicialmente no edital.

Antecipo que a sentença não merece reforma.

Inicialmente, esclareço ser incontroversa a possibilidade de utilização de critérios supletivos à autodeclaração prestada pelo candidato que se declara preto ou pardo, com o intuito de se evitarem fraudes que terminariam por sabotar a finalidade e eficiência do sistema de cotas raciais.

Nessa toada, transcrevo o seguinte excerto do voto proferido pelo Exmo.

Ministro Roberto Barroso por ocasião do julgamento da ADC 41/DF: Atenta aos méritos e deficiências do sistema de autodeclaração, a Lei nº 12.990/2014 definiu-o como critério principal para a definição dos beneficiários da política.

Nos termos de seu artigo 2º, determinou que “[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.

Porém, instituiu norma capaz de desestimular fraudes e punir aqueles que fizerem declarações falsas a respeito de sua cor.

Nesse sentido, no parágrafo único do mesmo artigo 2º, estabeleceu que “[n]a hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados.

São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração.

Harmonizando-se com essa linha argumentativa, a jurisprudência pátria consolidou-se pela legitimidade da adoção de critérios supletivos de identificação, com a utilização, por exemplo, de comissão de heteroidentificação do fenótipo de candidato.

Ocorre que, não obstante a legitimidade da adoção desse critério supletivo, deve estar claro que sua finalidade premente deve ser o impedimento das tentativas de fraude ou prejuízos ao sistema de cotas, de modo que a atuação administrativa, em casos que tais, deve se pautar pela observância dessa premissa para afastar a presunção de legitimidade da autodeclaração, observando critérios objetivos para aferição de eventual conduta dolosa.

A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação em processos seletivos públicos quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE (AMS 1001174-98.2020.4.01.3803, Rel.

Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 – Quinta Turma, PJe 30/09/2021; AMS 1004678-42.2020.4.01.3600, Rel.

Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 – Quinta Turma, PJe 30/09/2021.

Na hipótese, não se vislumbra a partir dos elementos trazidos aos autos qualquer indício de falsidade ou inconsistência na autodeclaração apresentada pela candidata, a despeito da motivação exteriorizada pela comissão avaliadora.

Com efeito, o acervo documental apresentado nos autos demonstra de forma contundente o fenótipo pardo da parte autora, sem espaço para que se argumente por possíveis artifícios ou manipulações das imagens apresentadas.

A corroborar a linha de entendimento aqui exposta, confira-se o seguinte precedente desta Turma: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENSINO.

UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA UFU.

SISTEMA DE COTAS.

AUTODECLARAÇÃO.

INGRESSO.

POSSIBILIDADE.

CANDIDATO PARDO.

COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE FOTOGRAFIAS.

SENTENÇA MANTIDA.

I - A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação de processos seletivos públicos, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE.

II - Na hipótese dos autos, as fotografias acostadas à inicial, não impugnadas pela promovida, demonstram, à saciedade, a veracidade da autodeclaração de cor levada a efeito pela candidata, enquadrando-a na condição de cor parda, a autorizar a concessão da medida postulada.

III - A orientação jurisprudencial já consolidada no âmbito de nossos tribunais é no sentido de que, em casos como tais, deve-se preservar a situação de fato consolidada com a concessão da antecipação de tutela em 20/02/2020, garantindo à impetrante direito à matrícula no curso de Bacharelado em Biotecnologia, na modalidade de vagas voltadas aos candidatos oriundos de escola pública que se autodeclaram pardos, sendo, portanto, desaconselhável a desconstituição da referida situação fática, nesse momento processual.

IV Apelação e remessa necessária desprovidas.

Sentença confirmada. (AMS 1001174-98.2020.4.01.3803, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 30/09/2021) Assim sendo, impõe-se a prevalência da autodeclaração.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa necessária, tida por interposta.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. É como voto.

Juiz Federal PAULO RICARDO DE SOUZA CRUZ Relator Convocado DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO APELAÇÃO CÍVEL (198) 1004516-41.2015.4.01.3400 Processo na Origem: 1001310-34.2015.4.01.0000 RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO APELANTE: INSTITUTO AOCP Advogado do(a) APELANTE: CAMILA BONI BILIA - PR42674-A APELADO: MARIA EMILIA DA SILVA GOMES RIBEIRO Advogado do(a) APELADO: LIDIANY DE OLIVEIRA NASCIMENTO - ES1937300A E M E N T A ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

EDITAL 3/2014 – EBSERH – ÁREA ASSISTENCIAL.

COTAS RACIAIS.

ENFERMEIRO.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

SISTEMA DE COTAS RACIAIS.

COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

NÃO HOMOLOGAÇÃO DA AUTODECLARAÇÃO DE PARDA.

MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE.

COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO POR FOTOGRAFIAS E DOCUMENTOS OFICIAIS.

INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO.

POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL.

DIREITO À MATRÍCULA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Não obstante a legitimidade da adoção da heteroidentificação como critério supletivo à autodeclaração racial do candidato (ADC 41, Relator Ministro.

Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, DJe-180 17-08-2017), a atuação administrativa a ela referente deve estar pautada em critérios objetivos antecedentes à avaliação realizada, voltando-se ao impedimento de eventual tentativa de fraude ao sistema de cotas e valorizando, ainda, a relativa presunção de legitimidade da autodeclaração.

Ademais, a possibilidade da realização da heteroidentificação do candidato não significa que a Administração pode se valer desse critério indistintamente, deixando de observar outros princípios norteadores das relações que por ela são mantidas, tais como, no caso de concursos públicos, o princípio da vinculação ao edital, ou mesmo o princípio da segurança jurídica. 2.

A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo a possibilidade de afastamento das conclusões das comissões de heteroidentificação em processos seletivos públicos quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE (AMS 1001174-98.2020.4.01.3803, Rel.

Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 – Quinta Turma, PJe 30/09/2021; AMS 1004678-42.2020.4.01.3600, Rel.

Desembargador Federal Souza Prudente, TRF1 – Quinta Turma, PJe 30/09/2021. 4.

Dos elementos trazidos aos autos não se vislumbra indício de falsidade ou inconsistência na autodeclaração apresentada pela candidata, a despeito da motivação exteriorizada pela comissão avaliadora.

Com efeito, o acervo documental apresentado nos autos demonstra de forma contundente o fenótipo pardo da parte autora, sem espaço para que se argumente por possíveis artifícios ou manipulações das imagens apresentadas. 5.

Apelação e remessa necessária, tida por interposta, a que se nega provimento. 6.

Não cabimento de honorários advocatícios na espécie, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.

A C Ó R D Ã O Decide a Quinta Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, tida por interposta, nos termos do voto do Relator.

Brasília-DF, 18 de maio de 2022.

Juiz Federal PAULO RICARDO DE SOUZA CRUZ Relator Convocado

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 30 de março de 2022.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELADO: MARIA EMILIA DA SILVA GOMES RIBEIRO, Advogado do(a) APELADO: LIDIANY DE OLIVEIRA NASCIMENTO - ES1937300A .

O processo nº 1004516-41.2015.4.01.3400 APELAÇÃO CÍVEL (198), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIELE MARANHAO COSTA, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 18-05-2022 Horário: 14:00 Local: Sala Virtual com suporte de vídeo (Teams) Observação: