TRF1 - 0002840-19.2009.4.01.4101

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0002840-19.2009.4.01.4101 PROCESSO REFERÊNCIA: 0002840-19.2009.4.01.4101 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: NEIRELENE DA SILVA AZEVEDO - RO6119-A POLO PASSIVO:DELAVAL LTDA e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ALAN ARAIS LOPES - RO1787-A, LUIZ FERNANDO COUTINHO DA ROCHA - RO307-B, AMAURY ADAO DE SOUZA - RO279-A, LIVIA CALDAS BRITO - DF35308-A, RODRIGO DE MAGALHAES CARNEIRO DE OLIVEIRA - SP87817-A e PEDRO IVO GIL ZANETTI - SP342843 RELATOR(A):RAFAEL LIMA DA COSTA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 0002840-19.2009.4.01.4101 Processo referência: 0002840-19.2009.4.01.4101 RELATÓRIO O EXMO.

SR JUIZ FEDERAL RAFAEL LIMA DA COSTA (Relator Convocado): Cuida-se de recursos de apelação interpostos por Milene Cristina Benetti Mota, Edgar dos Reis Caleiro e pelo Ministério Público Federal.

Os primeiros, juntamente com DELAVAL LTDA, HILGERT & CIA LTD. foram condenados pelo Juízo Federal da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Ji-Paraná por atos de improbidade administrativa nos termos do artigo 11, I, da Lei nº 8.429/92.

O Juízo a quo entendeu que as condutas em apreço se subsumem ao comando legal do referido artigo e considerou configurada a presença do elemento subjetivo, o dolo, nos seguintes termos: “A meu ver, houve direcionamento indevido da Tomada de Preços n. 01/2005, em razão da conjunção dos vícios jurídicos que inquinam esse processo, e que, tiveram por consequência a contratação da empresa DELAVAL LTDA.

Vejamos.

A exemplo de diversos processos administrativos viciados, existe neste processo o conhecido "jogo de planilhas".

Entende-se por "jogo de planilhas" a atuação concorde entre a Administração Pública e determinados fornecedores de bens e serviços, no sentido de que o contrato administrativo seja executado com preços inflacionados, acima do preço médio de mercado. (...) Cabe ressaltar que após a revogação da licitação em exame, o município de Rolim de Moura (RO) realizou nova licitação.

Nesta sagrou-se vencedora a pessoa jurídica Klepler Weber Industrial S/A, sendo contratado preços substancialmente inferiores ao primariamente querido pela Administração Pública.

Ilustrando: quando da contratação original foi cotado preço unitário no valor de mais de R$ 11.000,00; na segunda contratação, o valor unitário do mesmo tanque de resfriamento é de R$ 7.500,00.

Como dito, a diferença é substancial.

O direcionamento da licitação foi consumado quando, no momento da habilitação da empresa DELAVAL LTDA e sua REPRESENTANTE COMERCIAL que apresentou o preço mais elevado (mais de R$ 600.000,00), e inabilitação das empresas concorrentes pela Comissão de Licitação. (...) Note-se que a decisão de inabilitação relegou para a fase de análise de propostas comerciais, somente empresas que atuavam de forma conjunta, ou que pelo menos tinham interesses conjugados.

E mais: vimos que, em alguns casos, os motivos que ensejaram as inabilitações não estavam em conformidade com o ordenamento jurídico, carecendo de fundamental legal, inclusive com a inclusão de cláusula restritiva de concorrência. (...) Sendo certo que, ao final, prevaleceu preços que beneficiavam a pessoa jurídica DELAVAL LTDA, os quais, não estavam em conformidade com o mercado de tanques de leite, conforme comprova os documentos juntados e posterior contratação efetuada pela municipalidade de Rolim de Moura/RO.

Demais disso, o laudo pericial acostado aos autos indica claramente que as propostas apresentas, pelas empresas que passaram pela fase de habilitação, continham os mesmos erros de formais e de digitação.

Quer dizer, as propostas foram formatadas de forma idêntica, somente com a alteração dos caracteres identificadores das pessoas jurídicas.

E quanto aos preços, como visto, a diferença apresentada é bem pequena, se levarmos em consideração uma a DELAVAL LTDA é a produtora, e a empresa HILBERT é comerciante atacadista ou varejista daquela.

O conluio entre as empresas está perfeitamente comprovado. (...) E ao que parece a nomeação da comissão de licitação foi no sentido de dar andamento ao projeto de compra dos tanques de resfriamento de leite. (...) Ora, a aquisição de tanques de resfriamento de leite, isto é, a aquisição de bens móveis, deveria ser levada a cabo pela Comissão nomeada pelo Secretário de Administração, e não pela comissão nomeada diretamente pela Prefeita Municipal.

Não se trata de materiais a serem aplicados em obras públicas, mas bem móveis adquiridos pelo município, com a finalidade de ajudar o setor produtivo agrícola do município. (...) Sob esse prisma, entendo que a Comissão de Licitação agiu em desconformidade com sua competência administrativa, e com finalidade de alcançar finalidade diversa da prescrita normativamente.

Esse fato, a meu ver, revela que a Prefeita Municipal encetou o direcionamento da Comissão de Licitação, com a finalidade de controlar o procedimento administrativo de aquisição dos tanques de leite.

Nesse contexto, EDGAR DOS REIS CALEIRO foi o responsável pela prática de todos os atos administrativos que renderam ensejo ao direcionamento do procedimento licitatório, com todos os vícios jurídicos acima indicados, conforme descrito no corpo dessa sentença.

Portanto, considero que MILENI CRISTINA BENETTI MOTA e EDGAR DOS REIS CALEIRO praticaram ato doloso de improbidade administrativa.

Por fim, o acervo probatório indica claramente que as pessoas jurídicas DELAVAL LTDA e HILBERT & CIA LTDA agiram em conluio, com a finalidade de lograr êxito em contratação pública com preços inflacionados, por meio do "jogo de planilha" noticiado nos autos.

Além das pessoas jurídicas possuírem a condição respectivamente de produtora e comerciante dos tanques de leito em questão, constatou-se que os documentos apresentados — leia-se, proposta de preços — continham os mesmos erros gráficos e demais similaridades apontadas no laudo pericial e que os preços apresentados não eram condizentes com os preços apresentados por outra empresa que vendia os produtos da DELAVAL LTDA, a empresa inabilitada RL & LEMES LTDA.

O conjunto probatório é robusto quando à concorrência das empresas em ordem de fraudar a caráter competitivo do certame licitatório, logrando contratação eivada de vantagens indevidas, em prejuízo do patrimônio público. (...) É patente, portanto, a responsabilidade jurídica das pessoas jurídicas DELAVAL LTDA e HILBERT & CIA LTDA. (...) Por certo que as condutas praticadas pelos acusados não estavam em correspondência com as regras jurídicas que estruturam o procedimento de licitação pública, violaram os princípios que regem a Lei 8666/1993, notadamente o caráter competitivo do certame público; sendo que essas condutas foram praticadas com a finalidade de formalizar contratação com preços não condizentes com os de mercado, em prejuízo do patrimônio público e benefício indevido de particulares, como também em clara afronta à finalidade da Lei 8666/1993, isto é, alcançar contratação que seja a mais vantajosa para a administração pública.

Logo, considero os réus como incursos no art. 11, inciso I da Lei n. 8429/1992” Nas razões da apelação (ID 27914088 - Pág. 122), o Ministério Público Federal sustenta que a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau deve ser reformada, especificamente no que tange à sanção de impossibilidade de contratação com o Poder Público imposta aos demandados.

A decisão inicial limitou essa penalidade apenas à Prefeitura Municipal de Rolim de Moura (RO), órgão diretamente afetado pelos atos de improbidade.

No entanto, o Ministério Público Federal argumenta que tal limitação é inadequada e contraria o espírito da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), que preconiza que a proibição de contratar deve se estender a toda a Administração Pública, direta e indireta, em todos os entes federativos.

Nas contrarrazões apresentadas pela Delaval Ltda. (ID 27914088), a empresa argumenta contra o provimento da apelação interposta pelo Ministério Público Federal.

Salienta que o objetivo do MPF é apenas agravar de forma desproporcional e sem razoabilidade a penalidade já imposta.

Destaca que a Ação de Improbidade Administrativa em questão não constatou prejuízo ao erário e que o fato gerador é antigo, ocorrido há 13 anos.

Ademais, ressalta a ausência de danos ao erário público e a não assinatura de contrato que pudesse caracterizar tal dano.

Assim, requer o não provimento do recurso de apelação do MPF, mantendo-se os termos da sentença apelada, que limitou a proibição de contratar apenas ao âmbito do Município de Rolim de Moura/RO.

Com relação às razões de apelação apresentadas por Edgar dos Reis Caleiros e Mileni Cristia Benetti Mota (ID Num. 27914088 - pag. 155/179, os Apelantes focam em duas questões fundamentais.

A primeira é o cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado do mérito, que teria desrespeitado os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que foi dispensada a oitiva de testemunhas solicitada.

Argumentam que essa dispensa viola os princípios do devido processo legal e requerem a anulação da sentença para que o caso seja devolvido à instância de origem, assegurando-se a produção de provas.

O segundo aspecto centra-se na ausência de provas que indiquem a prática de atos ímprobos por parte dos Apelantes.

Enfatizam que não houve recebimento de vantagens indevidas, fraude, superfaturamento ou prejuízo ao erário público.

Destacam ainda que o Município de Rolim de Moura cancelou o certame questionado antes mesmo de ser notificado da ação, demonstrando a intenção de agir em conformidade com os princípios da Administração Pública.

Portanto, na visão dos Apelantes, a sentença deveria ser reformada para julgar improcedente o pedido inicial, especialmente diante da falta de elementos que comprovem a intenção de frustrar o caráter competitivo do certame.

Em contraposição ao apelo interposto por Edgar dos Reis Caleiros e Mileni Cristina Benetti Mota, o Ministério Público Federal enfatiza, nas suas contrarrazões, que a sentença do juízo a quo deve permanecer incólume quanto aos pontos contestados.

Contrariamente às alegações de cerceamento de defesa, levantadas pelos apelantes por causa do indeferimento da prova testemunhal e o subsequente julgamento antecipado da lide, o MPF sublinha que tais argumentos não possuem sustentação jurídica robusta, pois a prova documental já existente, amparada pelo artigo 443 do Código de Processo Civil de 2015, seria suficiente para embasar o julgamento.

Quanto ao mérito da causa, alega que a tentativa dos apelantes de invalidar a atribuição de atos de improbidade administrativa é ineficaz.

Os documentos inseridos nos autos comprovariam a conduta ímproba, tornando desnecessários outros meios probatórios.

Edgar dos Reis Caleiros e Mileni Cristina Benetti Mota falharam em especificar provas adicionais durante suas contestações, ocasionando a preclusão da possibilidade de fazê-lo posteriormente.

Portanto, o Ministério Público Federal reitera, nas suas contrarrazões, que o recurso não deve ser provido, mantendo-se incólume a sentença.

Nesta instância, a Procuradoria Regional da República da 1ª Região opina pelo desprovimento da Apelação dos requeridos (ID 27914088 - pag. 208/231).

A empresa DELAVAL LTDA apresentou manifestação (ID 200409053), na qual aduz que a Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), deve ser aplicada retroativamente em seu favor.

Argumenta que, mesmo antes dessa lei, a condenação não se justificava, pois não houve contratação, pagamento, nem dano ao erário.

Enfatiza que, com a revogação do art. 11, inciso I, da LIA, que fundamentou sua condenação, a penalidade imposta deve ser anulada com base no princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica.

Cita jurisprudências do STJ e TRF1, sustentando que este princípio se aplica não só ao direito penal, mas também ao direito administrativo sancionador.

Conclui pedindo a reforma da sentença apelada e a cassação das penalidades impostas.

Em nova manifestação (ID 302419555), a Procuradoria Regional da República da 1ª Região sustenta que a Lei n. 14.230/2021 não deve ser aplicada retroativamente.

Argumenta que, apesar da revogação do art. 11, inciso I, da Lei n. 8.429/92, isso não resulta na absolvição automática do requerido, já que as condutas reprováveis se enquadram agora no art. 11, inciso V, da Lei n. 14.230/2021. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0002840-19.2009.4.01.4101 VOTO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL RAFAEL LIMA DA COSTA (Relator Convocado): Como relatado, cuida-se de apelações cíveis interpostas pelo Ministério Público Federal e por Milene Cristina Benetti Mota, Edgar dos Reis Caleiro, em face da sentença de primeiro grau que condenou os últimos dois por atos de improbidade administrativa nos termos do artigo 11, I, da Lei nº 8.429/92.

A decisão inicial apontou Edgar dos Reis Caleiro e Milene Cristina Benetti Mota como responsáveis por direcionamento indevido na Tomada de Preços n. 01/2005, resultando na contratação da empresa Delaval Ltda. a preços inflacionados, em detrimento do patrimônio público.

A sentença também identificou que as empresas Delaval Ltda. e Hilberto & Cia.

Ltda teriam agido em conluio para alcançar êxito em uma contratação pública com preços inflacionados, por meio do "jogo de planilha" relatado nos autos. - Preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa De início, não obstante as alegações dos apelantes Edgar dos Reis Caleiros e Mileni Cristina Benetti Monta, que argumentam ter ocorrido nulidade processual por cerceamento de defesa, entendo que tais alegações não merecem acolhimento.

Analisando os autos, constata-se que o juízo a quo procedeu com a devida diligência ao avaliar a pertinência das provas requeridas durante a instrução processual, indeferindo aquelas consideradas desnecessárias ou inadequadas, o que se enquadra plenamente nas prerrogativas judiciais sem caracterizar cerceamento de defesa. É imperativo destacar que o magistrado possui discricionariedade na condução do processo, especialmente no que tange à admissibilidade das provas.

Conforme entendimento consolidado, cabe ao juiz dirigir o processo conforme as normas legais, decidindo sobre a necessidade ou não de determinadas provas (CPC, art. 370).

A jurisprudência pátria é firme ao reconhecer que não se configura cerceamento de defesa quando o juiz, fundamentadamente, rejeita provas consideradas inúteis ou meramente protelatórias (AI 1038735-85.2021.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1, PJE 28/10/2021 PAG.).

No caso em apreço, a decisão de primeiro grau que indeferiu a prova testemunhal foi devidamente fundamentada (Num. 27914087 - Pág. 156), com a posição no sentido de que “o fato relevante a configurar ou afastar eventual prática de ato ímprobo, qual seja o superfaturamento, prescinde de prova oral, sendo bastante a prova pericial, prova esta já produzida e juntada aos autos às fls. 1746/1771”.

Ademais, a alegação de cerceamento de defesa requer a demonstração efetiva de prejuízo, conforme o princípio pas de nullité sans grief, amplamente aceito na doutrina processualista.

A mera alegação de cerceamento, desacompanhada de comprovação de prejuízo concreto, não é suficiente para anular um ato processual.

Portanto, a decisão do juízo de primeiro grau, ao dispensar a produção de provas adicionais, pautou-se na racionalidade e na economia processual, observando os princípios do contraditório e da ampla defesa, e atendendo aos ditames constitucionais e infraconstitucionais pertinentes.

Desse modo, não se verifica a alegada nulidade por cerceamento de defesa, devendo ser rejeitadas as pretensões dos apelantes neste aspecto. - Mérito No caso em análsie, é imperativo considerar as recentes alterações legislativas, notadamente a modificação da Lei 8.429/92 pela Lei 14.230/21, que agora exige a comprovação de dolo específico para a responsabilização em casos de improbidade.

Ademais, o artigo 11, I, que fundamentava a condenação dos apelantes, foi revogado.

Tais mudanças normativas impõem a necessidade de reforma da sentença de primeiro grau.

Com a alteração da Lei 8.429/92 pela Lei 14.230/21 para que o agente seja responsabilizado com base nos tipos descritos na legislação, é exigida agora a demonstração de intenção dolosa.

O dolo agora necessário é o específico conforme o artigo 1º, §2º, da nova lei: "deve estar devidamente demonstrado a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

A aplicabilidade imediata dessas modificações aos processos em curso encontra seu fundamento mais sólido no julgamento do Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 1.199 – ARE 843.989.

Essa orientação, adotada pela corte máxima do país, está também alinhada com o disposto no parágrafo 4º do artigo 1º da lei reformadora, que explicita tal imediatidade.

No aludido julgamento, foram fixadas as seguintes teses, in verbis: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei” (grifamos) No presente caso, as condutas imputadas na inicial estão tipificadas no art. 11, I da Lei 8.429/1992, com redação anterior à Lei 14.230/21, que dispunha: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; A nova redação dada ao referido artigo dispõe que: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - (revogado); - Atipicidade do caput do art. 11 É importante mencionar que a partir da alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

O referido art. 11 da lei 14.230/21 expressamente menciona que "constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas" e, em seguida, passa a indicar o rol taxativo de possibilidades de infração a princípios.

Visualiza-se, assim, que a nova redação do artigo 11 da Lei nº 14.230/2021 abandona o enfoque genérico que previamente permitia uma ampla interpretação do dispositivo.

Tal especificidade visa conter a discricionariedade judicial e promover maior segurança jurídica, especialmente considerando a gravidade das sanções associadas a tais atos.

Sob essa ótica, não mais basta a violação genérica aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições para que se configure ato de improbidade administrativa. É imperativo que tal violação esteja concretizada em um ato específico e previsto no rol taxativo do artigo em questão.

Conforme Marçal Justen Filho pontua, essa reforma legislativa impôs delimitações relevantes ao artigo 11, tornando taxativo o rol de condutas tipificadas como improbidade administrativa.

Assim, a mera violação aos deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade não mais configura, por si só, ato de improbidade administrativa, salvo se tal violação estiver explicitamente prevista no rol taxativo de condutas estabelecidas nos incisos do novo artigo 11 (JUSTEN FILHO, Marçal.

Reforma da Lei de Improbidade Administrativa.

Comparada e comentada. 1 ed. 2022.

Rio de Janeiro: Forense, ebook.).

A nova redação do artigo em questão introduzida pela Lei 14.230/2021 especifica que a configuração da improbidade seria "caracterizada por uma das seguintes condutas", seguida pelas hipóteses arroladas nos incisos, excluindo, portanto, a antiga natureza exemplificativa do dispositivo.

A corroborar esta interpretação, o § 3º do mesmo artigo reforça a necessidade de observância à legalidade, indicando que a violação ao dever apta a configurar a improbidade deve estar fundamentada em um dispositivo específico.

Este refinamento na técnica legislativa é reforçado pelo § 10-F, inciso I, do artigo 17 da Lei nº 8.429/1992, com as alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021.

O dispositivo é claro ao estabelecer que o juiz não pode condenar o requerido por um tipo diverso daquele descrito na petição inicial.

Portanto, se a conduta imputada na inicial não se encontra mais tipificada como ato de improbidade administrativa em razão da nova legislação, a condenação se torna impossível por inexistência de tipicidade quanto ao caput do art. 11 da Lei 8.429/1992. - Revogação do art. 11, I da Lei 8.429/92 No que tange à imputação de condutas previstas no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/1992, é imperativo salientar que tal dispositivo foi expressamente revogado pela Lei nº 14.230/2021.

A revogação desse inciso, conforme elucidado por Marçal Justen Filho, foi motivada pela necessidade de evitar a banalização do instituto da improbidade administrativa, uma vez que a tipificação dessas condutas não se coadunava com a natureza sancionatória e restritiva do referido instituto (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021 / Marçal Justen Filho. — 1. ed. — Rio de Janeiro: Forense, 2022).

Nesse contexto, a tipicidade no Direito Administrativo Sancionador demanda uma descrição legal clara da conduta ímproba, alinhada aos princípios da legalidade e da anterioridade.

A ausência de tipicidade, decorrente da revogação do inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, acarreta a impossibilidade de subsunção das condutas imputadas aos apelantes a esses dispositivos legais, tornando-as atípicas à luz da atual legislação.

Reitere-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199, ratificou a aplicação retroativa de normas materiais mais benéficas em matéria de improbidade administrativa.

Isso significa que a revogação dos incisos em questão tem aplicação imediata e retroativa, beneficiando o apelante no caso concreto.

Portanto, em razão da revogação legislativa e da consequente ausência de tipicidade, bem como da aplicação imediata e retroativa da norma mais benéfica, conforme ratificado pelo STF, os apelantes não podem ser responsabilizados com base no inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

Essa posição deve alcançar todos os requeridos que forma condenados em primeiro grau, ante a similitude fática que impõe a adoção da mesma posição, conforme precedente deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Remessa Necessária, 4ª Turma, 0000093-31.2010.4.01.3303, Rel Des.

Federal Olindo Menezes, Julgamento 26/01/2021) Ante o exposto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa e no mérito dou provimento ao recurso de apelação interposto por Milene Cristina Benetti Mota e Edgar dos Reis Caleiro para reformar a sentença de primeiro grau e absolvê-los por atipicidade da conduta.

Estendo essa absolvição aos demais requeridos, em razão da similitude fática, negando provimento à apelação do Ministério Público Federal. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198)0002840-19.2009.4.01.4101 Processo referência: 0002840-19.2009.4.01.4101 APELANTE: EDGAR DOS REIS CELEIRO E MILENE CRISTINA BENETTI MOTA Advogado do(a) APELANTE: NEIRELENE DA SILVA AZEVEDO - RO6119-A APELANTE: MINSTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: DANIEL PAULO FOGACA HRYNIEWICZ, HILGERT & CIA LTDA, DELAVAL LTDA Advogado do(a) APELADO: AMAURY ADAO DE SOUZA - RO279-A Advogados do(a) APELADO: ALAN ARAIS LOPES - RO1787-A, LIVIA CALDAS BRITO - DF35308-A, RODRIGO DE MAGALHAES CARNEIRO DE OLIVEIRA - SP87817-A Advogado do(a) APELADO: LUIZ FERNANDO COUTINHO DA ROCHA - RO307-B EMENTA PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEMANETO DE DEFESA.

INDEFERIMENTO DE PROVAS.

AUSÊNCIA DE VÍCIO.

PRELIMINAR REJEITADA.

ART. 11, I, DA LEI 8.429/92.

ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021.

APLICABILIDADE.

TEMA 1199 DO STF.

REVOGAÇÃO DO ART. 11, I.

DA LEI 8.429/1992.

ATIPICIDADE DAS CONDUTAS.

APELAÇÃO PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA.

ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES.

EXTENSÃO DA ABSOLVIÇÃO A TODOS OS REQUERIDOS PELA SIMILITUDE FÁTICA.

APELAÇÃO MINISTERIAL NÃO PROVIDA. 1.

A conduta do juízo a quo ao indeferir provas testemunhais e outras desnecessárias para o deslinde do caso não configura cerceamento de defesa.

Essa prática está alinhada com o poder discricionário do magistrado e a necessidade de uma condução processual eficiente, amparada pela legislação processual vigente.

A jurisprudência corrobora esse entendimento, sustentando que o indeferimento fundamentado de provas inúteis ou protelatórias não caracteriza cerceamento de defesa, especialmente na ausência de demonstração de prejuízo concreto à parte (AI 1038735-85.2021.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1, PJE 28/10/2021 PAG.). 2.

Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8429/92, configurando-se o elemento subjetivo na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos citados artigos, não bastando a voluntariedade do agente. É o que dispõe os §§1º e 2º do art. 1º da Lei nº 8.429/1992, após a edição da Lei nº 14.230/2021. 3 .

A Lei nº 14.230/2021 se aplica ao caso concreto, eis que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa por beneficiar o réu. 4.

Com a promulgação da referida norma, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa passaram de exemplificativos a taxativos, resultando na inexistência de tipicidade para condutas antes condenáveis sob o caput do art. 11 da Lei 8.429/1992. 5.

Além de o caput do art. 11 não deter mais tipicidade, a Lei 14.230/2021 expressamente revogou o inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, impossibilitando a responsabilização com base nesse dispositivo, tendo em vista a aplicação imediata e retroativa da norma mais benéfica. 6.

Apelação provida para reformar a sentença e absolver os apelantes.

Extensão da absolvição a todos os requeridos pela similitude fática.

Apelação do Ministério Público Federal não provida.

ACÓRDÃO Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, à unanimidade, dar provimento ao recurso de Apelação dos requeridos, estender a absolvição a todos os requeridos e negar provimento à Apelação do Ministério Público Federal, nos termos do voto do Relator.

Terceira Turma do TRF da 1ª.

Região – Brasília, 28 de novembro de 2023.

Juiz Federal RAFAEL LIMA DA COSTA Relator Convocado

Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO PROCESSO: 0002840-19.2009.4.01.4101 PROCESSO REFERÊNCIA: 0002840-19.2009.4.01.4101 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: Ministério Público Federal e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: NEIRELENE DA SILVA AZEVEDO - RO6119-A POLO PASSIVO:DELAVAL LTDA e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: ALAN ARAIS LOPES - RO1787-A, LUIZ FERNANDO COUTINHO DA ROCHA - RO307-B e AMAURY ADAO DE SOUZA - RO279-A DECISÃO Compulsando os autos, verifico que o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema nº. 1.199 – ARE 843.989, na sessão de julgamento realizada em 18/08/2022, fixando as seguintes teses, in verbis: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei” Diante da estabilização dada pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o presente feito deve tramitar regularmente.

Ante o exposto, determino o regular prosseguimento do presente caso.

Com o retorno, façam-me conclusos.

Cumpra-se.

Desembargador Federal NEY BELLO Relator

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 0002840-19.2009.4.01.4101 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, MILENI CRISTINA BENETTI MOTA, EDGAR DOS REIS CALEIRO LITISCONSORTE: MUNICIPIO DE ROLIM DE MOURA Advogado do(a) APELANTE: NEIRELENE DA SILVA AZEVEDO - RO6119 APELADO: DELAVAL LTDA, HILGERT & CIA LTDA, DANIEL PAULO FOGACA HRYNIEWICZ Advogado do(a) APELADO: AMAURY ADAO DE SOUZA - RO279-A Advogado do(a) APELADO: ALAN ARAIS LOPES - RO1787-A Advogado do(a) APELADO: LUIZ FERNANDO COUTINHO DA ROCHA - RO307-B DECISÃO Compulsando os autos, verifico que o Juízo Federal da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Ji-Paraná, condenou Milene Cristina Benetti Mota, Edgar dos Reis Caleiro, Delaval Ltda. e Hilberto & Cia.

Ltda., pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 11, I, da Lei n° 8.429/92 (fls.1976/1991 - 2395/2410-27914088).

O magistrado a quo considerou que as condutas demonstradas nos autos se subsumem ao comando do art. 11, I, da Lei nº 8.429/92, bem como está configurada a presença do elemento subjetivo, dolo, in verbis (fls.1983/1990): A meu ver, houve direcionamento indevido da Tomada de Preços n. 01/2005, em razão da conjunção dos vícios jurídicos que inquinam essa processo, e que, tiveram por consequência a contratação da empresa DELAVAL LTDA.

Vejamos.

A exemplo de diversos processos administrativos viciados, existe neste processo o conhecido "jogo de planilhas".

Entende-se por "jogo de planilhas" a atuação concorde entre a Administração Pública e determinados fornecedores de bens e serviços, no sentido de que o contrato administrativo seja executado com preços inflacionados, acima do preço médio de mercado. (...) Cabe ressaltar que após a revogação da licitação em exame, o município de Rolim de Moura (RO) realizou nova licitação.

Nesta sagrou-se vencedora a pessoa jurídica Klepler Weber Industrial S/A, sendo contratado preços substancialmente inferiores ao primariamente querido pela Administração Pública.

Ilustrando: quando da contratação original foi cotado preço unitário no valor de mais de R$ 11.000,00; na segunda contratação, o valor unitário do mesmo tanque de resfriamento é de R$ 7.500,00.

Como dito, a diferença é substancial.

O direcionamento da licitação foi consumado quando, no momento da habilitação da empresa DELAVAL LTDA e sua REPRESENTANTE COMERCIAL que apresentou o preço mais elevado (mais de R$ 600.000,00), e inabilitação das empresas concorrentes pela Comissão de Licitação. (...) Note-se que a decisão de inabilitação relegou para a fase de análise de propostas comerciais, somente empresas que atuavam de forma conjunta, ou que pelo menos tinham interesses conjugados.

E mais: vimos que, em alguns casos, os motivos que ensejaram as inabilitações não estavam em conformidade com o ordenamento jurídico, carecendo de fundamental legal, inclusive com a inclusão de cláusula restritiva de concorrência. (...) Sendo certo que, ao final, prevaleceu preços que beneficiavam a pessoa jurídica DELAVAL LTDA, os quais, não estavam em conformidade com o mercado de tanques de leite, conforme comprova os documentos juntados e posterior contratação efetuada pela municipalidade de Rolim de Moura/RO.

Demais disso, o laudo pericial acostado aos autos indica claramente que as propostas apresentas, pelas empresas que passaram pela fase de habilitação, continham os mesmos erros de formais e de digitação.

Quer dizer, as propostas foram formatadas de forma idêntica, somente com a alteração dos caracteres identificadores das pessoas jurídicas.

E quanto aos preços, como visto, a diferença apresentada é bem pequena, se levarmos em consideração uma a DELAVAL LTDA é a produtora, e a empresa HILBERT é comerciante atacadista ou varejista daquela.

O conluio entre as empresas está perfeitamente comprovado. (...) E ao que parece a nomeação da comissão de licitação foi no sentido de dar andamento ao projeto de compra dos tanques de resfriamento de leite. (...) Ora, a aquisição de tanques de resfriamento de leite, isto é, a aquisição de bens móveis, deveria ser levada a cabo pela Comissão nomeada pelo Secretário de Administração, e não pela comissão nomeada diretamente pela Prefeita Municipal.

Não se trata de materiais a serem aplicados em obras públicas, mas bem móveis adquiridos pelo município, com a finalidade de ajudar o setor produtivo agrícola do município. (...) Sob esse prisma, entendo que a Comissão de Licitação agiu em desconformidade com sua competência administrativa, e com finalidade de alcançar finalidade diversa da prescrita normativamente.

Esse fato, a meu ver, revela que a Prefeita Municipal encetou o direcionamento da Comissão de Licitação, com a finalidade de controlar o procedimento administrativo de aquisição dos tanques de leite.

Nesse contexto, EDGAR DOS REIS CALEIRO foi o responsável pela prática de todos os atos administrativos que renderam ensejo ao direcionamento do procedimento licitatório, com todos os vícios jurídicos acima indicados, conforme descrito no corpo dessa sentença.

Portanto, considero que MILENI CRISTINA BENETTI MOTA e EDGAR DOS REIS CALEIRO praticaram ato doloso de improbidade administrativa.

Por fim, o acervo probatório indica claramente que as pessoas jurídicas DELAVAL LTDA e HILBERT & CIA LTDA agiram em conluio, com a finalidade de lograr êxito em contratação pública com preços inflacionados, por meio do "jogo de planilha" noticiado nos autos.

Além das pessoas jurídicas possuírem a condição respectivamente de produtora e comerciante dos tanques de leito em questão, constatou-se que os documentos apresentados — leia-se, proposta de preços — continham os mesmos erros gráficos e demais similaridades apontadas no laudo pericial e que os preços apresentados não eram condizentes com os preços apresentados por outra empresa que vendia os produtos da DELAVAL LTDA, a empresa inabilitada RL & LEMES LTDA.

O conjunto probatório é robusto quando à concorrência das empresas em ordem de fraudar a caráter competitivo do certame licitatório, logrando contratação eivada de vantagens indevidas, em prejuízo do patrimônio público. (...) É patente, portanto, a responsabilidade jurídica das pessoas jurídicas DELAVAL LTDA e HILBERT & CIA LTDA. (...) Por certo que as condutas praticadas pelos acusados não estavam em correspondência com as regras jurídicas que estruturam o procedimento de licitação pública, violaram os princípios que regem a Lei 8666/1993, notadamente o caráter competitivo do certame público; sendo que essas condutas foram praticadas com a finalidade de formalizar contratação com preços não condizentes com os de mercado, em prejuízo do patrimônio público e benefício indevido de particulares, como também em clara afronta à finalidade da Lei 8666/1993, isto é, alcançar contratação que seja a mais vantajosa para a administração pública.

Logo, considero os réus como incursos no art. 11, inciso Ida Lei n. 8429/1992.

Com isso, aplicou aos requeridos às sanções do art. 12, III, da Lei 8.429/92, nos seguintes termos: a) suspensão dos direitos políticos pela prazo de 03 anos, e multa equivalente a 2 vezes o salário percebido pelos acusados MILENE CRISTINA BENETTI MORA e EDGAR DOS REIS CALEIRO, ao tempo dos fatos (2005), com correção pelo MCJF; esclareço que as penas acima incidem sobre as pessoas identificadas neste item; b) multa equivalente a 05 vezes o salário do prefeito municipal à época dos fatos e impossibilidade de contratação com a prefeitura municipal de Rolim de Moura (RO) pelo prazo de 03 anos, em relação à DELAVAL LTDA e HILGERT & CIA LTDA. (...) 3.

CONDENO os réus ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no valor de 10% referente ao valor da causa; Todavia, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu a existência de repercussão geral da questão suscitada no ARE 843.989 – Tema 1.199 –, in verbis: “Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”.

E mais, o Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, deferiu a medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº. 6.678, requerida pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB, nos seguintes termos: “Ante o exposto, defiro a medida cautelar requerida, ad referendum do Plenário (art. 21, V, do RISTF; art. 10, § 3º, Lei 9.868/1999), com efeito ex nunc (art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99), inclusive em relação ao pleito eleitoral de 2022, para: (a) conferir interpretação conforme à Constituição ao inciso II do artigo 12 da Lei 8.429/1992, estabelecendo que a sanção de suspensão de direitos políticos não se aplica a atos de improbidade culposos que causem dano ao erário; e (b) suspender a vigência da expressão “suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos” do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/1992” (STF.

ADI nº. 6.678, Ministro Gilmar Mendes, DJE nº 198, divulgado em 04/10/2021) Desse modo, em observância ao decisum emanado pela Suprema Corte, em sede de controle de constitucionalidade, o qual possui eficácia erga omnes, se faz necessário sobrestar o presente feito.

Superada a suspensão da tramitação processual, voltem-me os autos conclusos.

Ante o exposto, determino o sobrestamento do presente feito até ulterior deliberação do Plenário do STF sobre a medida cautelar deferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº. 6.678, requerida pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB, assim como sobre o Tema 1.199 (ARE 843.989).

Intimem-se as partes via sistema.

Cumpra-se.

Juiz Federal MARLLON SOUSA Relator Convocado