TRF1 - 1000824-86.2020.4.01.3811

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Divinópolis-MG 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1000824-86.2020.4.01.3811 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: FRANCCINO MOVEIS LTDA - EPP REPRESENTANTES POLO ATIVO: LEONARDO DE LIMA NAVES - MG91166 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINOPOLIS/MG e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por FRANCCINO MOVEIS LTDA – EPP em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM DIVINÓPOLIS/MG, objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure a exclusão dos valores referentes aos tributos ISSQN, PIS e COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta (CPRB), reconhecendo o direito à compensação administrativa do que foi indevidamente pago no período de cinco anos anteriores ao ajuizamento do writ, com débitos próprios administrados pela Receita Federal do Brasil.

Sustenta a impetrante, em síntese, que os valores atinentes ao ISSQN, PIS e a COFINS não podem ser incluídos no conceito de receita ou faturamento da pessoa jurídica, nos moldes do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, sob o rito da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e que o mesmo entendimento deve ser aplicado ao caso.

Em informações, a autoridade coatora arguiu, preliminarmente, a inviabilidade de aplicação ao presente caso da tese fixada no julgamento do RE 574.706 (Distinguishing), defendendo, no mérito, a inexistência de previsão legal para a exclusão do ISSQN, do PIS e da COFINS da base de cálculo da CPRB.

O Ministério Público Federal absteve-se de emitir parecer sobre o mérito. É o breve relatório.

Decido.

Inicialmente, cumpre pontuar que nos termos da Portaria nº 1.215/RFB, datada de 23/07/2020, a jurisdição fiscal da Delegacia da Receita Federal em Divinópolis/MG foi alterada, encontrando-se, atualmente, tal atribuição sob a responsabilidade da Delegacia da Receita Federal em Belo Horizonte/MG.

Por sua vez, o STJ tem entendimento de que "o Juiz, ao deparar-se, em sede de mandado de segurança, com a errônea indicação da autoridade coatora, deve determinar a emenda da inicial ou, na hipótese de erro escusável, corrigi-lo de ofício e não extinguir o processo sem julgamento do mérito" (RMS 51.524/MG, DJe 17/10/2016).

Dessa forma, a retificação do polo passivo deste mandado de segurança é medida que se impõe.

A preliminar levantada atinente à inaplicabilidade ao caso da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, confunde-se com o mérito e com o mesmo será analisada.

Pois bem.

A tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706, no sentido de que o valor do ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, não pode ser aplicada automática e indistintamente a situações não expressamente analisadas por aquela Suprema Corte, eis que não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los.

Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes a matéria tributária submetidos a repercussão geral, teses restritivas, como no caso do "TEMA nº 69" - RE 574.706/PR - ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem - indevidamente - por analogia ou extensão.

Daí que não é possível estender a orientação do Supremo Tribunal Federal ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") para excluir da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta (CPRB) os valores referentes ao ISSQN, ao PIS e a COFINS.

Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já assentou, em julgamento submetido ao regime dos recursos repetitivos, que, exceção feita ao caso do art. 155, § 2º, XI, da Constituição, é lícita a incidência de tributo sobre outro tributo: “RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

PIS/PASEP E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

RECEITA OU FATURAMENTO.

INCLUSÃO DO ICMS. 1.

A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, § 2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: ‘XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos’. 2. 'A contrario sensu' é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1.

Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2.

Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min.Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. 2.3.

Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel.Min.

Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4.

Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp.

Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min.

Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5.

Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3.

Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo.

Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. 4.

Consoante o disposto no art. 12 e § 1º, do Decreto-Lei n.1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida. 5.

Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST).

Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído.

Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99. 6.

Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago.

Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou ‘tax on tax’). 7.

Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori, dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto.

Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço. 8.

Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: ‘O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações’. 9.

Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ: Súmula n. 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes".

Súmula n. 258/TFR: ‘Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM’.

Súmula n. 68/STJ: ‘A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS’.

Súmula n. 94/STJ: ‘A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL’. 10.

Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015. 11.

Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.

RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

PIS/PASEP E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS.ART. 3º, § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/98.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.NÃO-APLICABILIDADE. 12.

A Corte Especial deste STJ já firmou o entendimento de que a restrição legislativa do artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9.718/98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisória n. 2.158-35, de 2001.

Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 529.034/RS, Corte Especial, Rel.

Min.

José Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 596.818/PR, Primeira Turma, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJ de 28/02/2005;EDcl no AREsp 797544 / SP, Primeira Turma, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, julgado em 14.12.2015, AgRg no Ag 544.104/PR, Rel.

Min.

Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 706.635/RS, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 727.679/SC, Rel.

Min.

José Delgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 544.118/TO, Rel.

Min.

Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 438.797/RS, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452/RS, Rel.

Min.

José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003. 13.

Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: ‘O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica’. 14.

Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL. (REsp 1144469/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016)”.

Em resumo, não tem o contribuinte o direito de excluir os valores atinentes à Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta (CPRB) da base de cálculo do ISSQN, do PIS e da COFINS.

Demais disso, vale a pena registrar que este Juízo Federal tem total ciência de que o STJ, julgando o REsp nº 1.624.297/RS e Resp nº 1.638.772/SC (Tema 994), entendeu que “os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11.” Destaco, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.187.264/SP, Tema 1.048, com repercussão geral, no qual fixou a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB".

Assim, tendo em vista as razões acima expostas, entendo que o ato da autoridade impetrada não se mostrou abusivo, tampouco, ilegal, motivo pelo qual a denegação da segurança é medida que se impõe.

Diante do exposto, denego a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da lei nº 12.016/2009).

Custas processuais pela parte impetrante.

Retifique-se o polo passivo para constar o Delegado da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG.

Oportunamente, arquive-se.