TRF1 - 1003576-59.2022.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003576-59.2022.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: MARYA CLARA ARAUJO DA SILVA REPRESENTANTES POLO ATIVO: FRANCISCO MARCOS DE SOUSA ALVES - AP1857 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ SENTENÇA Cuida-se de ação cível sob o rito comum proposta por MARYA CLARA ARAÚJO DA SILVA em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ (UNIFAP), objetivando seja “julgada procedente a ação para, reformando a decisão da Comissão de Heteroidentificação, considerar a Autora como parda para os fins da Lei nº 12.990/2014, devendo a Fundação Universidade Federal do Amapá – UNIFAP incluí-la na listagem de cotas para candidatos autodeclarados pretos, pardos, ou indígenas que, independentemente da renda (art. 14, II, Portaria Normativa nº. 18/2012), tenha cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Lei nº 12.711/2012), garantindo, com isso, sua matrícula no curso de Bacharelado em MEDICINA e, autorizando, desde já, a sua participação nas atividades acadêmicas do curso” (id Num. 1032083763).

Informa a autora que: A Requerente é pessoa PARDA, assim reconhecida e declarada desde o seu nascimento, conforme o anotado em seu registro (anexo), e, nessa qualidade, concorreu à uma vaga no curso de Bacharelado em MEDICINA da UNIFAP através do SISU2022, para “candidatos autodeclarados pretos, pardos, ou indígenas que, independentemente da renda (art. 14, II, Portaria Normativa nº. 18/2012), tenha cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Lei nº 12.711/2012)”, onde foi aprovada pelo sistema de cotas em 2º lugar, com a Nota de 740,06 pontos.

Todavia, contrariamente ao previsto no Edital, no dia 05/03/2022, teve INDEFERIDO o seu pedido de matrícula pela Comissão de Heteroidentificação da UNIFAP, sob a simplória justificativa de que “não encontrou marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda) e não é pessoa declarada indígena.” No entanto, não se sabe por qual razão, contrariamente à regra editalícia especificada no item sub análise, deixou a comissão de Heteroidentificação de realizar a avaliação por vídeo chamada, situação essa que ensejou a interposição de recurso administrativo, dentro do prazo legal, à COMISSÃO RECURSAL (cópia anexa), o qual também restou INDEFERIDO.

Juntou documentos tendentes a comprovar o alegado.

Indeferido o pedido de tutela de urgência; concedido os benefícios da justiça gratuita (id Num. 1038906345).

Contestação apresentada em id Num. 1109588254.

Juntou documentos.

Réplica e especificação de provas, na qual a parte autora pleiteia a realização de pericia médica e a produção de prova testemunhal para oitiva do Diretor do Departamento de Identidade Cível e Criminal da POLITEC, JOEL RAIMUNDO DE ALMEIDA LIMA (id 1188046248).

Manifestação do MPF (id Num. 1256752785).

Designada audiência de instrução para a colheita do depoimento pessoal das partes (id Num. 1305736792).

Ata da audiência de instrução (id Num. 1348079264) e arquivo de vídeo referente ao depoimento colhido na audiência (id 1348825256). É o breve relatório.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, indefiro o pleito de produção de prova testemunhal e pericial formulado na réplica à contestação.

Ante o acervo probatório colimado aos autos, tais provas se mostram desnecessárias a demonstração do direito ora postulado.

Presentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, as condições da ação e inexistindo preliminares a serem apreciadas, passo ao exame do mérito.

Inegavelmente, há uma especial dificuldade na avaliação realizada pelas Comissões de Heteroidentificação em relação às pessoas pardas, visto que em alguns casos o traço externo não é tão marcante, mas nem por isso significa dizer que o candidato não tenha sofrido os efeitos nefastos do preconceito racial ao longo de seu desenvolvimento como ser humano.

Nesse contexto, consigno que a vasta jurisprudência sobre o tema autoriza a interferência, pelo Poder Judiciário, nas decisões das Comissões de Avaliação Étnico Racial, seja em concursos para ingresso no serviço público, seja em provas de vestibulares, quando demonstrada a irrazoabilidade de eventual avaliação que reprovou candidato autodeclarado negro.

Nesse sentido, as Ementas abaixo: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

CARGOS ANALISTA E TÉCNICO JUDICIÁRIO DA JUSTIÇA FEDERAL DE 1º E 2º GRAUS.

SISTEMA DE COTAS.

INGRESSO.

POSSIBILIDADE.

CANDIDATO PARDO.

COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE FOTOGRAFIAS.

SENTENÇA REFORMADA.

I - A jurisprudência desta Corte Regional vem admitindo o afastamento das conclusões da banca examinadora de concurso público, quando, dos documentos juntados aos autos, é possível verificar que as características e aspectos fenotípicos do candidato são evidentes, de acordo com o conceito de negro (que inclui pretos e pardos) utilizado pelo legislador, baseado nas definições do IBGE.

II - Na hipótese dos autos, as fotografias acostadas à inicial, não impugnadas pela promovida, demonstram, à saciedade, a veracidade da autodeclaração de cor levada a efeito pela suplicante, enquadrando-a na condição de cor parda, a autorizar a concessão da medida postulada.

III - Apelação provida. (...) (AC 1004355-08.2018.4.01.3600, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 16/04/2021 PAG.) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO DO CEBRASPE ACOLHIDA.

PRELIMINAR DE NÃO CONTESTAÇÃO DA UNIÃO NOS AUTOS REJEITADA.

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DA BAHIA.

CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO.

SISTEMA DE COTAS RACIAIS.

CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO.

ELIMINAÇÃO APÓS PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE VERIFICAÇÃO DE CANDIDATO NEGRO (PARDO OU PRETO).

ADC 41.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.990/2014.

LEGITIMAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO.

CRITÉRIO SUBJETIVO INERENTE À VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO.

COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA. (...)IV – Cinge-se a questão sob análise quanto à legalidade do procedimento de verificação da condição de candidato negro, a fim de verificar a veracidade da autodeclaração feita por candidatos em concurso público, com a finalidade de concorrer às vagas reservadas em certame público pela Lei 12.990/2014.

V – No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.VI – No caso concreto, ao analisar os documentos comprobatórios juntados pelo apelado, observa-se que as características e aspectos fenotípicos de pardo são evidentes, de acordo com o conceito de negro, que inclui pretos e pardos, utilizado pelo legislador baseado nas definições do IBGE.

Assim, não merece reparos a sentença de primeiro grau, visto que a atuação da banca se mostra flagrantemente ilegal.

VII – Apelação do CEBRASPE não conhecida.

Recurso de apelação da UNIÃO e remessa oficial aos quais se nega provimento. (AC 1000261-78.2018.4.01.4000, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, TRF1, SEXTA TURMA, PJe 12/02/2020) ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

ENSINO SUPERIOR.

SISTEMA DE COTAS.

COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO.

CONCLUSÃO APENAS PELO CRITÉRIO DA HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ILEGALIDADE.

HAVENDO DÚVIDA QUANTO À DEFINIÇÃO DO GRUPO RACIAL DO CANDIDATO PELA COMISSÃO DEVE PREVALECER A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei n.º 12.990/14, entendendo legítimo o controle da autodeclaração a partir de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2. É ilegal o parecer emitido pela comissão de verificação que, de forma sumária, conclua apenas pelo critério da heteroidentificação, sem qualquer fundamentação e sem levar em consideração a autodeclaração do candidato e os documentos por ele juntados. 3.

Diante da subjetividade que subjaz à definição do grupo racial de uma pessoa por uma comissão avaliadora e havendo dúvida quanto a isso, tem-se que a presunção de veracidade da autodeclaração deve prevalecer. (TRF4, AG 5045217-02.2018.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 25/04/2019) ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS E PARDOS.

LEI N.º 12.990/2014.

ADOÇÃO DO CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO POR COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO.

ZONAS DE DÚVIDA RAZOÁVEL.

PREVALÊNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTODECLARAÇÃO. 1.

A reserva de um percentual das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta às pessoas negras foi estabelecida pela Lei n.º 12.990/2014, declarada integralmente constitucional pelo Plenário do STF, no julgamento da ADC 41. 2.

Diante da necessidade de mecanismos de controle, para evitar-se o desvirtuamento das finalidades da política pública, estabeleceu a Suprema Corte, no julgamento da ADC 41, que é "legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 3.

Considerando-se a grande miscigenação da sociedade brasileira, em alguns casos se instaura uma severa dificuldade quanto à definição se um candidato é ou não beneficiário da política pública inclusiva.

Nesses casos, situados nas chamadas zonas de dúvida razoável, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial (STF, ADC 41), sendo ilegal o parecer emitido pela comissão de verificação que tenha por base apenas o critério da heteroidentificação, sem levar em consideração a autodeclaração do candidato. 4.

Mandado de segurança a que se dá provimento. (TRF4 5000864-03.2020.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 26/03/2021) Levando em consideração que as políticas de cotas são afirmativas e não de segregação é de suma importância que a análise de casos de autodeclarados pardos seja realizada sob a ótica do princípio da dignidade da pessoa humana e em atenção à legislação que rege o tema.

Quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial como corolário da própria boa-fé.

O art. 3º da Lei nº 12.711/2012 dispõe que parte das vagas reservadas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas devem ser preenchidas, considerando cada curso e turno, por pessoas autodeclaradas pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, em proporção a ser definida segundo último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

A jurisprudência se firmou no sentido de que a Administração está autorizada a realizar a análise sobre a veracidade do conteúdo da autodeclaração do candidato, adotando o critério fenotípico como caracterizador da condição de negro e pardo.

Ao proferir voto na ADPF 186/DF, o Ministro Ricardo Lewandowski, afirmou que o procedimento de autoidentificação associado à heteroidentificação não afronta a Constituição.

De seu voto se extrai o seguinte: “Além de examinar a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, é preciso verificar também se os instrumentos utilizados para a sua efetivação enquadram-se nos ditames da Carta Magna.

Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.

Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).

Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença.

Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.

Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.

A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).

Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos” Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional (Relator Min.

Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, DJe-205, pub. em 20-10-2014). (destaques acrescidos) Em relação à reserva de vagas em concursos públicos, nos termos da Lei nº 12.990/2014, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar caso semelhante, decidiu que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para aferição de sua veracidade, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (ADC 41, Relator(a): Min.

Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, Processo Eletrônico, DJe-180, Divulg 16-08-2017, Public 17-08-2017).

No vertente caso, observa-se que a Autora se inscreveu e foi aprovada no Processo Seletivo SiSU/UNIFAP 2022 para o Curso de Medicina em vaga destinada a candidato autodeclarado preto, pardo ou indígena, que independentemente da renda tenha cursado integralmente o Ensino Médio em escola pública; e a comissão concluiu que a Autora não podia ser considerada parda em vista de não apresentar fenótipo característico.

A decisão foi mantida em sede recursal.

Nesse contexto, inicialmente, em uma análise superficial, própria das tutelas de urgência, considerou-se que a decisão administrativa vergastada foi tomada nos termos do Edital.

Contudo, em melhor análise, pode-se afirmar que o referido ato feriu o princípio da razoabilidade, considerando a instruçaõ do presente.

Conforme já decidiu o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, não se pode afastar a constatação de que “existe um senso comum no seio social de pessoas que podem ser consideradas negras e pardas e, em relação às zonas de certeza positiva e negativa, mero exame visual seria suficiente para enquadrar o candidato como beneficiário ou não da reserva de vaga” (AG 00117949820154020000, José Antônio Neiva, 7ª Turma Especializada).

Se a ação afirmativa visa, justamente, a garantir uma compensação em razão de preconceitos sofridos pela população negra e parda, são os traços físicos objetivamente identificáveis que devem ser considerados.

Com efeito, em audiência de instrução, na qual compareceu presencialmente a Autora MARYA CLARA ARAÚJO DA SILVA perante este juízo, ficou comprovada a sua condição de parda.

Considerando o fenótipo de pessoas pretas, pardas ou indígenas, a Requerente possui características que comprovam a sua autodeclaração como PARDA.

No mais, na audiência estava presente seu pai Marcos Roberto Ferreira da Silva, como acompanhante, quem também é pardo – afro descendente.

Também constam nos autos fotografias de diversas etapas da vida da Autora e declaração de heteroidentificação fenotípica como parda, expedida pelo Departamento de Identidade Cível e Criminal da POLITEC/AP (id Num. 1032043258), a agasalhar a autodeclaração da Autora.

Nesse contexto, portanto, forçoso reconhecer a nulidade do ato da administração que indeferiu a matrícula da autora (id Num. 1032043285 - Pág. 4 e Num. 1032043279 - Pág. 2).

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA , na forma como requerida na inicial, para: a) decretar a nulidade do ato administrativo de indeferindo o termo de autodeclaração da autora, relativamente ao Sistema de Seleção Unificada – SISU / Edital nº 05/2022/ DERCA/UNIFAP; b) determinar à ré que proceda a matrícula da autora MARYA CLARA ARAÚJO DA SILVA, além de sua frequência às aulas e demais atividades, como aluna regular do curso de MEDICINA DA UNIFAP, procedendo à reposição de aulas; aplicando atividades substitutivas; ou, ainda, adotando outro meio que, em consenso com a parte Autora, se mostre viável e/ou necessário para minimizar as perdas relativas ao período em que se viu impedida de cursar a referida Graduação; c) condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios à base de 10% (dez por cento) do valor da causa (CPC, art. 85, § 3º, I), deixando de condená-la ao pagamento de custas processuais, em face da regra insculpida na Lei 9.289/96, artigo 4°, inciso I, sem prejuízo de reembolso das eventualmente adiantadas pela parte adversa.

Dispensado o reexame necessário (CPC, art. 496, § 3º).

Publique-se.

Intimem-se, inclusive o MPF.

Macapá/AP, data da assinatura digital. (Assinado Eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1003576-59.2022.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: M.

C.

A.

D.

S.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: FRANCISCO MARCOS DE SOUSA ALVES - AP1857 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ DESPACHO Defiro o pedido da Unifap para realização da audiência de instrução designada nos autos de forma híbrida.

Encaminhe-se ao procurador federal o link correspondente.

A título de esclarecimento, frise-se que o depoimento pessoal a cargo da Unifap deverá ser prestado por pessoa que detenha o mínimo conhecimento acerca dos fatos tratados na presente demanda.

Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura digital. (assinado eletronicamente) Juiz Federal Subscritor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1003576-59.2022.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: M.

C.

A.

D.

S.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: FRANCISCO MARCOS DE SOUSA ALVES - AP1857 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ DESPACHO 1 - Designo audiência de instrução e julgamento para o dia 05 de outubro de 2022, às 15h 30min., para colheita do depoimento pessoal das partes, cujo deferimento, nesta ocasião, dá-se de ofício. 2 - Ressalte-se que a presente audiência ocorrerá no formato presencial, na sala de audiências da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Amapá. 3 - Cientifiquem-se as partes e procuradores judiciais a comparecimento com a máxima brevidade. 4 - Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura digital. (assinado eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1003576-59.2022.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: M.

C.

A.

D.

S.

REPRESENTANTES POLO ATIVO: FRANCISCO MARCOS DE SOUSA ALVES - AP1857 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ DECISÃO

I - RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, proposta por M.

C.

A.

S. em face da FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ.

Narra na petição inicial (id 1032083763) que: “A Requerente é pessoa PARDA, assim reconhecida e declarada desde o seu nascimento, conforme o anotado em seu registro (anexo), e, nessa qualidade, concorreu à uma vaga no curso de Bacharelado em MEDICINA da UNIFAP através do SISU2022, para “candidatos autodeclarados pretos, pardos, ou indígenas que, independentemente da renda (art. 14, II, Portaria Normativa nº. 18/2012), tenha cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Lei nº 12.711/2012)”, onde foi aprovada pelo sistema de cotas em 2º lugar, com a Nota de 740,06 pontos.

Posteriormente, atendendo ao chamado da Requerida, realizado através do Edital nº. 05/2022-DERCA/PROGRAD/UNIFAP, para efetivação da matrícula on-line dos candidatos de seleção unificada – SISU, apresentou, tempestivamente, todos os documentos necessários e exigidos no certame.

Todavia, contrariamente ao previsto no Edital, no dia 05/03/2022, teve INDEFERIDO o seu pedido de matrícula pela Comissão de Heteroidentificação da teve INDEFERIDO o seu pedido de matrícula pela Comissão de Heteroidentificação da UNIFAP, sob a simplória justificativa de que “não encontrou marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda) e não é pessoa declarada indígena.”, conforme parecer anexo. (...)situação essa que ensejou a interposição de recurso administrativo, dentro do prazo legal, à COMISSÃO RECURSAL (cópia anexa), o qual também restou INDEFERIDO.” Liminarmente, requer “seja concedida a tutelar de urgência para determinar a suspensão da decisão da Comissão de Heteroidentificação que deixou de considerar Autora como parda para os fins da Lei nº 12.990/2014, devendo a Fundação Universidade Federal do Amapá – UNIFAP incluí-la imediatamente na listagem de cotas para candidatos autodeclarados pretos, pardos, ou indígenas que, independentemente da renda (art. 14, II, Portaria Normativa nº. 18/2012), tenha cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas (Lei nº 12.711/2012), garantindo, com isso, sua matrícula no curso de Bacharelado em MEDICINA e, autorizando, desde já, a sua participação nas atividades acadêmicas do curso. c) Que seja consignada multa diária no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para o caso de descumprimento da ordem de matrícula.” Requer, ainda, a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

A inicial veio instruída com documentos.

Vieram os autos conclusos.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO Há declaração da parte autora de que não tem condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Fica, pois, deferido o pedido de gratuidade de justiça, com fundamento no art. 98 do Código de Processo Civil (Lei Federal nº 13.105/2015), assumindo a mesma todas as responsabilidades - civis, administrativas e criminais - no caso de falsidade (art. 2° da Lei Federal n° 7.115/1983).

O deferimento da tutela de urgência pressupõe o preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante se depreende do art. 300, caput, do Código de Processo Civil.

Com efeito, almeja a parte autora, em sede de tutela de urgência, a obtenção de provimento jurisdicional tendente a garantir-lhe o direito de matrícula no curso superior escolhido, com a implementação da ação afirmativa para candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, nos termos do edital de regência.

Ao compulsar os autos, verifico que não há elementos que convençam, até o momento, da probabilidade do direito.

No vertente caso, as provas carreadas aos autos, inclusive as fotos e o vídeo constante dos autos não evidenciam que a autora ostenta a condição de PARDA, não servindo de substrato fático robusto a sustentar a autodeclaração de cor levada a efeito pela requerente.

A Lei 12.990/2014 insere-se entre os mecanismos de ação afirmativa postos em favor daqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Sobre o assunto, sabe-se que os direitos fundamentais determinam prestações tanto negativas quanto positivas.

Principalmente os da primeira geração originam deveres de abstenção ou tolerância do Estado frente a comportamentos dos particulares, mas também existem os direitos fundamentais que ensejam a assunção de certas obrigações de fazer.

Nesse campo estão os direitos que geram pretensões a prestações positivas voltadas à satisfação, sobretudo, dos chamados direitos socioeconômicos.

De outro lado, sabe-se também que o princípio isonômico é concebido tanto no sentido formal quanto material.

Por meio dele impõe-se, respectivamente, seja a igualdade na aplicação da lei (“igualdade perante a lei”), seja a igualdade por intermédio da lei (“igualdade na lei”).

Destarte, em seu aspecto negativo, o princípio da igualdade é encarado quer como exigência de tratamento igual, quer como proibição de tratamento desigual.[1] Além disso, no aspecto positivo, o princípio da isonomia representa o dever de favorecer e de criar pressupostos voltados à correção das distorções que atingem aqueles menos favorecidos por quaisquer dos critérios (biológicos, sociais, econômicos, culturais, políticos) que possam dificultar o surgimento das mesmas “condições de partida” entre as pessoas.[2] A isonomia é cumprida assim tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais como fornecendo os meios para reduzir ou compensar as dificuldades subjacentes às desigualdades enfrentadas para cada qual. É com referência a esse último esforço que se fala em ação afirmativa por parte dos órgãos públicos.

Ações afirmativas, portanto, são práticas estatais que, por meio de “tratamentos preferenciais”, buscam reequilibrar e/ou redistribuir, num caráter efetivo, as oportunidades disponíveis entre segmentos sociais particularizados.

Nesse sentido, a Constituição de 1988 estabelece vários princípios e regras que se podem traduzir em preocupações com o aspecto positivo ou afirmativo do princípio da isonomia.

Exemplos seriam o objetivo fundamental de erradicação das desigualdades regionais (art. 3º, III), o princípio da ordem econômica de redução das desigualdades sociais (art. 170, VII), bem como o art. 7º, XX, que prevê tratamento especial de proteção do mercado de trabalho feminino e o art. 37, VIII, que manda reservar percentual dos cargos e empregos públicos a pessoas portadoras de deficiência física.[3] Quanto aos objetivos das ações afirmativas, ensina JOAQUIM BARBOSA,[4] consistem em: (a) coibir não só as discriminações do presente, mas, sobretudo, eliminar os efeitos persistentes (psicológicos, culturais e comportamentais) da discriminação do passado; (b) implantar uma certa “diversidade” que dê aos grupos minoritários uma maior representatividade nos domínios das atividades pública e privada; (c) eliminar as “barreiras artificiais e invisíveis” (glass ceiling) que, independentemente da existência de uma política oficial marginalizadora; e (d) criar personalidades emblemáticas, por meio dos representantes dos grupos discriminados que alcançarem posições de prestígio e poder, para servirem de modelo (role models) ao projeto de vida das pessoas que integram o restante da comunidade discriminada.

Na mesma linha, na ADPF 186/DF, o Pleno do STF definiu: “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR.

ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

I – Não contraria - ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares.

II – O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade.

III – Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa.

IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro.

V - Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição.

VI - Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes.

VII – No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem.

Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos.

VIII – Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente.” Logo se vê, a questão das ações afirmativas está intrinsecamente vinculada ao problema das discriminações inversas.

Afinal, toda política de ação afirmativa acaba por discriminar, direta ou indiretamente, o segmento que por ela não foi contemplado.

Se a lei, atendendo à Constituição, fixa determinada cota de cargos públicos para serem preenchidos por deficientes físicos, está consequentemente discriminando os demais candidatos que concorrerem aos mesmos cargos, e assim por diante.

Destarte, também as ações afirmativas devem satisfazer critérios proporcionais e razoáveis, pois são inconcebíveis arbitrárias discriminações inversas. É dizer, o aspecto afirmativo do princípio da isonomia não exclui o negativo, daí por que o mesmo princípio da isonomia proíbe discriminações arbitrárias em matéria de ações afirmativas.

Nesse rumo, qualquer política de ação afirmativa deve considerar o princípio da proporcionalidade, inclusive aquelas previstas pela própria Constituição.

Logo, se a justificação da ação afirmativa está em atenuar ou superar determinadas dificuldades enfrentadas por cada qual para desenvolver as próprias capacidades que permitiriam disputar, com igualdade de condições, com aqueles que não encararam as mesmas dificuldades, é preciso atentar para o seguinte.

A ação afirmativa só será constitucional à medida que os critérios utilizados na identificação dos respectivos beneficiários sejam condizentes com as dificuldades que a atuação estatal tente atenuar ou remediar.

Caso a desigualdade de “condições de partidas” advenha de motivações financeiras, não haveria por que privilegiar outras pessoas que não as portadoras de dificuldades econômicas, pois a medida seria inadequada para atender à finalidade buscada. À guisa de ilustração, se a justificativa para reservar vagas em instituições públicas de ensino radicar na desigualdade entre os vestibulandos que frequentaram ou não escolas particulares – pois se presumiria que a qualidade destas é superior à das públicas – ou entre os que trabalharam ou não para ajudar a família – daí se presumindo que não tiveram o mesmo tempo útil de preparação para o vestibular –, não faz sentido que tais cotas sejam atribuídas conforme critérios diversos (raciais, por exemplo), pois a medida importaria em discriminação arbitrária de vestibulandos que não tivessem estudado em escola particular, tão somente porque fossem brancos.

Dito isso, vê-se que a presente ação ataca a decisão da Comissão de Verificação de Autodeclaração que indeferiu a matrícula do Impetrante, sob o fundamento de que “a referida Comissão concluiu que não encontrou marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda) e não é pessoa declarada indígena”, conforme o item 12 do Edital nº 05/2022 – SISU2022/1” (id.

Num. 1032043250 - Pág. 4/5).

Quanto ao assunto, extrai-se do Edital o seguinte: “12.

Para os candidatos aprovados nas cotas Pretos, Pardos e Indígenas, para que tenham sua matrícula homologada, deverão passar pela análise, da Comissão de Heteroidentificação da Unifap, com parecer DEFERIDO.

A Comissão usará como base para a avaliação, a autodeclaração, o vídeo, as fotos e documentos pessoais, enviados pelo candidato, no momento da matrícula on-line, além de avaliação por vídeo chamada.

O CRONOGRAMA DE AVALIAÇÃO DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO, POR CURSO, consta neste Edital, para acompanhamento por parte do candidato. 13.

O DERCA/UNIFAP em consonância com a Comissão de Heteroidentificação, e em obediência à Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que regulamenta sobre o procedimento de Heteroidentificação complementar dos candidatos cotistas, exercerá procedimentos amparados pela citada regulamentação; 12.1.

As vagas destinadas às pessoas pretas e pardas compõem cotas raciais, devendo o(a) candidato(a) comprovar possuir traços fenotípicos de pessoas negras, frente à banca de Heteroidentificação, especificamente destinada para esse fim. (...)” Logo se vê, não há ilegalidade no simples ato de confirmação realizado pela Comissão de Heteroidentificação da condição de pessoa negra ou parda.

Isso porque – certamente para evitar fraudes e minorar os mencionados problemas da discriminação inversa subjacentes a esse tipo de ação afirmativa de caráter racial – o legislador teve o cuidado de prever a hipótese da “constatação de declaração falsa” do candidato que se autodeclarara negro ou pardo.

Veja-se o parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014, aplicável por analogia: Art. 2º.

Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Daí por que, em tese, a política de ação afirmativa concebida no edital do concurso atende às disposições contidas na Lei 12.990/2014, na parte em que prevê a possibilidade de eliminação do candidato, se constatada a falsidade da declaração da condição de pessoa preta ou parda.

Os problemas, porém, avançam para outro setor.

Primeiro, a lei permite questionar não só a declaração em si, que pode ser formalmente verdadeira ou falsa, mas sim o próprio conteúdo da declaração, ou seja, a falsidade ideológica do que foi declarado.

De modo que há aí uma inegável contradição: a lei permite que o candidato se autodeclare negro ou pardos, porém permite que terceiros venham a refutar o conteúdo ideológico da “autodeclaração”? Sim.

Essa é a curiosa sistemática da lei, que permite a inscrição por meio de autodeclaração do candidato, mas depois autoriza a aferição da “veracidade” da condição racial do candidato que se autodeclarara preto ou pardo.

Quer dizer: a autodeclaração tem de ser “confirmada” a posteriori por terceiros!? Daí a necessidade de se definir, então, quais são os critérios que terceiros poderão usar para dizer se o conteúdo da autodeclaração é ou não verdadeira.

Nesse sentido, pela lei, o benefício é destinado àqueles “que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE” (art. 2º, caput). À semelhança, o chamado Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/2010) considera como população negra “o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga” (art. 1º, IV).

Ocorre que o IBGE também deixa ao alvedrio da autodeclaração a definição da própria cor ou raça.

O problema já foi alvo de julgamento do STF na ADPF 186/DF, quando se acolheu o voto do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, entre cujos fundamentos está: “(...) Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.

Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).

Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: “A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença.

Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.

Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.

A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).

Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos.

Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.” Logo, o imbróglio continua: a lei permite a terceiros aferir a veracidade da autodeclaração do candidato, mas não traça quais seriam os critérios para se lhe afirmar a falsidade.

No caso, contudo, a Comissão Avaliadora indeferiu a matrícula da parte Autora, por considerar que ela não apresentava características fenotípicas condizentes com sua autodeclaração.

Porém, à vista da indefinição dos parâmetros de conferência da veracidade da autodeclaração do candidato, afigura-se adequado o indeferimento por fator fenotípico, sem que se possa, em tese, considerá-lo desproporcional.

Afinal, também foi a cor, uma das características fenotípicas que delimitam pessoas em função da raça e coloração da pele – o critério (igualmente fenotípico, diga-se novamente) eleito pelo legislado para, bem ou mal, promover discriminações positivas em favor de pretos e pardos, pelo que as características fenotípicas dos candidatos revelam-se igualmente aptas à verificação de que trata o parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014.

No presente caso, verifica-se que a Comissão fundamentadamente emitiu o parecer de id 1032043257.

Nesse contexto, não vislumbro elementos a autorizar a concessão da medida de urgência ora postulada, pois, ao meu sentir, não estão presentes traços fenotípicos que permitam considerar a candidata como pessoa de etnia negra/parda, tais como: nariz, espessura de lábios, orelhas, tonalidade da pele e textura do cabelo.

III - DISPOSITIVO Pelo exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência.

Concedo os benefícios da justiça gratuita.

Tendo em vista que, aos menores de 16 anos (absolutamente incapazes), bem como aos maiores de 16 e menores de 18 anos (relativamente incapazes), a lei não reconhece a capacidade de estar em juízo, devendo aqueles ser representados e estes assistidos (artigo 71, do CPC/15), a autora deve ser assistida por qualquer dos seus genitores, tendo em vista que possui 17 ano completos, conforme se verifica por meio do documento de id num. 1032013753 - pág. 1.

Assim sendo, intime-se a parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, regularizar a representação processual, por meio da juntada do competente instrumento do mandato, sob pena de extinção do feito.

Após, caso regularizada a representação processual, CITE-SE a parte contrária para apresentação de contestação no prazo legal, oportunidade em que deverá informar a prova que pretende produzir e respectiva finalidade.

Intime-se a parte autora para ciência da presente, bem como o MPF, por se tratar de matéria relativa à educação e possível desdobramento coletivo.

Macapá-AP, data da assinatura eletrônica.

Assinado eletronicamente por HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal [1] Como noticia BOBBIO (BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco.

Dicionário de política. 12. ed.

Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 747), o progressivo aperfeiçoamento do preceito isonômico fez substituir postulados conexos à ascription (pela qual as posições sociais são atribuídas por privilégio de nascimento) por outros ligados ao achievement (em que as posições são adquiridas graças à capacidade individual).

Sem embargo, como as condições de achievement são em grande parte determinadas conforme as facilidades ou dificuldades enfrentadas por cada um para desenvolver as próprias capacidades, a simples abolição da ascription não foi suficiente.

Daí se falar no aspecto positivo do princípio da isonomia, o que representa o dever de favorecer e de criar pressupostos voltados à correção das distorções que atingem aqueles menos favorecidos por quaisquer dos critérios (biológicos, sociais, econômicos, culturais, políticos) que possam dificultar o surgimento das mesmas “condições de partida” entre as pessoas. [2] Nesse rumo, sustenta-se que o princípio da isonomia, além de proibir discriminações arbitrárias (aspecto negativo), exige do Estado a implementação de políticas voltadas à atenuação e à correção das desigualdades de oportunidade entre os súditos (aspecto positivo). [3] No MS 26.310/DF (rel.

Min.

MIN.

MARCO AURÉLIO), porém, decidiu o STF que, por “encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.” [4] GOMES, Joaquim B.

Barbosa.

Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social.

A experiência dos EUA.

Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 47-49.