TRF1 - 1019888-72.2021.4.01.3900

Seção Judiciária do Pará 1ª Vara Federal Cível da SJPA PROCESSO 1019888-72.2021.4.01.3900 IMPETRANTE: GABRIEL JOSE NOGUEIRA PINHO DOS SANTOS IMPETRADO: DIRETOR PRESIDENTE DA COMPANHIA DOCAS DO PARÁ - CDP, COMPANHIA DOCAS DO PARÁ não se pode admitir como isonômica a postura de um órgão do Estado que, diante de uma situação concreta, chega a um determinado resultado e, diante de outra situação concreta, em tudo semelhante à primeira, chega à solução distinta (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarna; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.

Curso de direito processual civil.

Salvador: JusPodivm, 2013, vol. 02, p. 446) SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança em que se discute a seguinte situação: a) a parte impetrante se inscreveu em concurso público para concorrer às vagas destinadas a candidatas/os negras/os ou pardas/os; b) o exame de heteroidentificação concluiu que o fenótipo da parte impetrante não era compatível com sua autodeclaração; c) a parte impetrante foi excluída do certame; d) a pretensão é competir nas vagas da ampla concorrência.

O processo teve seu curso normal com a antecipação das custas, o indeferimento do pedido de tutela de urgência, a apresentação das informações pela autoridade impetrada e a contestação da CDP. É o relatório.

DECIDO.

Leio o art. 12 da Lei 12.016/2009 a partir do que dispõem os arts. 127 e 129 da CF/1988, a LC 75/1993 e o art. 178 do CPC.

Logo, a matéria tratada nestes autos não demanda intervenção ministerial, como, aliás, dispõe a Recomendação 34/2016 do CNMP, e já se posicionaram alguns ilustres membros do MPF em atuação nesta Vara Federal nos processos 1002445-50.2017.4.01.3900, 1002198-69.2017.4.01.3900, 1001645-22.2017.4.01.3900 e 1002480-10.2017.4.01.3900.

Meu raciocínio exposto na decisão liminar permanece íntegro: “Interpretar é deduzir a força e poder da Lei das suas palavras e da sua razão, tendo attenção ao fim ou causa final que a Lei teve em vista”[1].

Mas, não há um só procedimento a ser utilizado com vistas a revelar o sentido e o alcance das expressões do Direito, notadamente em razão de não ser raro encontrar certo descompasso entre as palavras e razão.

Assim, o exame em separado do objeto da interpretação por cada método resulta em um nada orgânico, sem lógica nem harmonia, porque cada um pode chegar a um resultado diferente.

Logo, apenas uma análise que leve em conta os elementos endógenos e exógenos do objeto de interpretação (palavras, fins, normas afins, histórico e até fatores morais e sociais) é capaz de revelar o sentido e o alcance das expressões do Direito em atenção aos fins sociais, bem comum, proporcionalidade e razoabilidade (art. 8° do CPC): No meio-termo está a virtude: os vários processos completam-se reciprocamente, todos os elementos contribuem para a descoberta da verdade e maior aproximação do ideal da verdadeira justiça.

Aos fatores verbais aliem-se os lógicos, e com os dois colaborem, pelo objetivo comum, os sociais, bem modernos, porém já pressentidos pelos jurisconsultos clarividentes da Roma antiga.

Todos os exageros são condenáveis; nenhum exclusivismo se justifica.

Devem operar os três elementos como forças sinérgicas, conducentes a uma resultante, segura, precisa[2].

Dessa forma, o resultado da interpretação é: (a) repetição do significado[3] óbvio e natural das palavras, se elas estão em conformidade com a sua razão, segundo o lugar, a matéria e seu tempo da redação; (b) restrição do alcance das palavras, se elas são mais amplas do que a razão; (c) ampliação do alcance das palavras, se, pelo contrário, a razão é mais ampla do que suas palavras[4].

Esse amplo procedimento tem deferência à separação dos Poderes, porque seu ponto de partida é a palavra do texto, e o distanciamento do sentido literal não se dá por meio de argumentos abstratos e genéricos de que o legislador (ou administrador) teria pensado outra coisa, mas apenas quando a observância da letra da lei (ou do ato administrativo) destrói sua intenção[5].

Ao mesmo tempo, repudia-se a interpretação desprovida de valor e que não leva em conta o contexto (elementos endógenos e exógenos) da lei (ou ato administrativo).

Eis a Lei 12.990/2014: Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

O caput prevê cotas para aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público.

O parágrafo único prevê a eliminação do concurso se for prestada declaração falsa.

Logo, essa “declaração falsa” do parágrafo único se refere à “autodeclaração” do caput.

Sendo assim, autodeclarar-se preto ou pardo na inscrição do concurso sem ser preto ou pardo gera a eliminação do certame.

Essa é a interpretação a partir das palavras dessa Lei.

Já a razão dessa eliminação prevista no parágrafo único é inibir tentativas de burla no sistema de cotas, motivo pelo qual, restringir as hipóteses de eliminação como pretende a petição inicial estimula a declaração falsa na esperança de o sistema de heteroidentificação falhar: a) se ele falha, desvia-se da finalidade para a qual foi criada essa política pública, uma vez que a vaga reservada para candidato preto ou pardo será ocupada por quem não é preto nem pardo, e um candidato preto ou pardo não ocupará a vaga reservada diretamente em seu favor; b) se ele não falha, as coisas voltam ao seu estado normal, afinal de contas, a única consequência seria impor ao candidato que não é preto nem pardo concorrer dentro das vagas destinadas à ampla concorrência.

Além disso, também não se deve ignorar que o aumento de autodeclarações falsas aumenta, por óbvio, as chances de o sistema de heteroidentificação falhar.

Essa é a interpretação a partir da razão dessa Lei.

Por fim, uma última palavra sobre má-fé ou fraude.

Em primeiro lugar, a lei não traz esse requisito para eliminar o candidato.

Em segundo lugar, se um candidato se autodeclara preto ou pardo, a comissão do concurso diz que ele não é preto nem pardo, e ele aceita essa conclusão, está caracterizada falsidade na sua declaração, pois, dentro da normalidade (e as coisas têm que ser interpretadas a partir do que normalmente acontece), esse candidato, que já ingressou com uma demanda judicial para não ser eliminado, também lutaria para ver reconhecida a veracidade da sua declaração.

Em terceiro lugar, se a retórica vazia for abandonada e a realidade for levada em conta, a única conduta do candidato é sua autodeclaração, de forma que é até difícil imaginar, salvo oferecimento de vantagem ilícita aos membros da comissão, quais extravagâncias seriam necessárias para atrair a incidência do parágrafo único do art. 2° da Lei 12.990/2014.

Todavia, esse não é o pensamento do TRF-1.

Segundo ele a reserva de vagas a negros e pardos no âmbito da administração pública federal deve observar o disposto na Lei nº 12.990/2014, cuja previsão de exclusão do certame somente se aplica em caso de constatação de declaração falsa e não quando o candidato apenas deixa de comparecer à etapa de verificação prevista no Edital ou seja reprovado na avaliação fenotípica, permanecendo o seu direito de continuar no certame na condição de não cotista (TRF1, AC 1014149-71.2018.4.01.3400, Desembargador Federal Daniele Maranhão Costa, 5T, PJe 29/11/2019).

Igualmente: AC 1026735-43.2018.4.01.3400, Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, 6T, PJe 11/06/2020; AC 0073757-85.2016.4.01.3400, Juíza Federal Convocada Mara Elisa Andrade, 5T, e-DJF1 19/12/2018). (AC 1005757-04.2020.4.01.3100, juiz federal Glaucio Maciel (conv.), Sexta Turma, PJe 24/11/2021).

O TRF-4[1] e o TRF-5[2] seguem exatamente a mesma linha de pensamento.

Portanto, ser “reprovado” no exame de heteroidentificação não gera exclusão do certame.

O fato que gera a exclusão do certame é ter prestado declaração falsa.

Sendo assim, a Administração deve imputar a alguém o fato de ter prestado uma declaração falsa, dar-lhe oportunidade para se manifestar sobre essa imputação, e só depois decidir pela exclusão do certame.

Estabelecida a premissa maior do pensamento acolhido pela jurisprudência, passo à premissa menor.

Eis o que foi escrito nas informações: a) “consta do instrumento convocatório que a não comprovação da autodeclaração pelo candidato resultaria em sua exclusão do certame”; b) “caso a autodeclaração de candidato como preto ou pardo não seja confirmada no procedimento de heteroidentificação, é imperativa sua exclusão do concurso público”.

Em nenhum momento, nem nas informações nem na contestação, foi imputado assertivamente ao impetrante a conduta de ter prestado declaração falsa.

Logo, sua exclusão foi ilegal.

Em respeito às/aos advogadas/dos, registro que uma das formas por meio das quais o devido processo legal se manifesta é pela aplicação do mesmo direito em situações fáticas iguais.

Então, apesar de ser salutar que o juiz expresse seu entendimento contrário à jurisprudência do tribunal, deixar de aplicar a jurisprudência para impor seu entendimento pessoal é mero ato de força formalizado em palavras sem forma de Direito nem objetivo de Justiça, porque é descompromissado com a racionalidade e celeridade do serviço prestado pelo Poder Judiciário, e impõe mais ônus a quem tem mais chance de vencer a demanda do que em quem aparentemente cometeu a ilegalidade a qual se busca corrigir.

Posto isso, não me resta outa vereda a trilhar, senão acolher a pretensão deduzida em juízo, em virtude de a Administração não ter assertivamente imputado ao impetrante a conduta de ter prestado declaração falsa.

O efeitos desta sentença são obviamente ex tunc.

Pensar em sentido contrário é defender que o processo judicial é instrumento adequado para a revitimização, isto é, independentemente de a pessoa ter procurado o Poder Judiciário e ele ter reconhecido que seus direitos foram lesionados, quem cometeu por sua conta e risco a ilegalidade não será responsabilizado, e quem foi vítima continuará com seus direitos lesionados.

Por todas essas razões, defiro o pedido liminar e concedo a segurança para anular com efeitos ex tunc a exclusão do impetrante do certame e determinar à autoridade impetrada e à CDP que o reincluam na ampla concorrência e realizem todas as etapas do concurso, como se ele nunca tivesse sido excluído (art. 489, § 3°, do CPC).

Custas em reembolso.

Sem honorários (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Dê-se ciência ao MPF.

Oportunamente, arquivem-se.

I.

Belém, data de validação do sistema.

Henrique Jorge Dantas da Cruz Juiz Federal Substituto [1] “6.

As fotos pessoais do autor demonstram claramente que ele possui fenótipo de pessoa branca, ou seja, não se enquadra entre as possíveis vítimas de preconceito por sua aparência, não fazendo jus à vaga de cotista. 7.

Embora legítima a rejeição da autodeclaração pela comissão de heteroidentificação, é ilegal a presunção automática de falsidade em razão do mero não enquadramento do candidato autodeclarado pardo nos critérios fenotípicos adotados na avaliação administrativa. (TRF-4, 5007206-07.2019.4.04.7100, Terceira Turma, Relator Rogerio Favreto, juntado aos autos em 07/04/2021)”. [2] “7.

O não comparecimento da candidata para o exame de heteroidentificação não poderá ser motivo para eliminação da candidata do concurso, mas apenas da lista de cotistas, considerando que a jurisprudência desta Terceira Turma entende que, mesmo em caso de negativa da condição de negra, a candidata teria o direito a permanecer no concurso, na lista de ampla concorrência.

Neste sentido: PROCESSO Nº 0805874-03.2020.4.05.8100, Desembargador Rogério Fialho, Terceira Turma, julgado em 09/07/2021; PROCESSO Nº 0804792-16.2020.4.05.8300, Desembargador Federal Rogério Fialho, Terceira Turma, julgado em 06/07/2021. 8.

Apelação provida para, confirmando a decisão proferida liminarmente, determinar a reinclusão da candidata no certame, na lista de ampla concorrência. 9.

Reformada a sentença, cabe inverter os honorários sucumbenciais em desfavor das rés, ora apeladas. (TRF-5, AC 08053613520204058100, Desembargador Federal Fernando Braga Damasceno, 3ª Turma, Julgamento: 23/09/2021)