TRF6 - 1003820-72.2020.4.01.3806

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Patos de Minas-MG 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Patos de Minas-MG SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003820-72.2020.4.01.3806 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: BRUNA RAQUEL AMARAL SOUSA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ANDREIA CRISTINA PELET - MG93908 e TATIELLE CRISTINE DE MELO SILVA - MG201929 POLO PASSIVO:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: RAFAEL BARCELOS DE MELLO - RS70657 e IVAN DA SILVA TEIXEIRA - SC22557 SENTENÇA 1 - RELATÓRIO Cuida-se de mandado de segurança impetrado por BRUNA RAQUEL AMARAL SOUSA contra ato do PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES- EBSERH, na pessoa de Oswaldo de Jesus Ferreira e do PRESIDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO, na pessoa de Luiz Alexandre Neves Faraco, objetivando seja reconhecida a ilegalidade do ato da Comissão de Heteroidentificação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares, EBSERH, por ato administrativo eivado de nulidade, que excluiu a Impetrante do concurso público 01/2019.

Alega a Impetrante, em síntese, ter realizado inscrição no concurso para provimento de vagas efetivas e formação de cadastro reserva na EBSERH, conforme concurso público 01/2019, para o cargo técnico em segurança do trabalho.

Diz que concorria às vagas reservadas aos negros e pardos, nos termos da Lei nº 12.990/2014, tendo realizado sua autodeclaração.

Insurge-se, todavia, contra sua eliminação pela Comissão de Heteroidentificação que considerou que a Impetrante "NÃO apresenta traços fenotípicos que o identifica com o tipo negro na sociedade brasileira.

As pessoas negras, de acordo com o IBGE, representam a soma dos pretos ou pardos.

A Comissão de Heteroidentificação reitera que o(a) candidato(a) não foi heteroidentificado como sendo uma pessoa negra (preta ou parda)”.

Deferida parcialmente a liminar (ID 369749458), apenas para garantir a reserva de vaga à impetrante.

Intimada, a EBSERH manifestou-se nos autos (ID 385479369), pugnando por seu ingresso no presente feito, arguindo a ilegitimidade passiva e defendendo o ato combatido.

O IFFC apresentou defesa (ID 395652894), arguindo a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, a necessária vinculação ao edital.

Notificadas, as autoridades coatoras prestaram informações (ID’s 385479378 e 385462046).

Parecer do MPF (ID 596199368) afirmando inexistir interesse a justificar a sua intervenção no processo, abstendo-se, em razão disso, de manifestar-se sobre o mérito. É o relatório.

Decido. 2 - FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, rejeito as preliminares arguidas pelas autoridades impetradas, diante da manifesta possibilidade de ambas deterem poder de desfazer o ato ora impugnado pelo impetrante, em eventual acolhimento da pretensão autoral.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 12.711/2012, que trata sobre o ingresso de estudantes nas universidades federais, reza que: Art. 1º.

As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.

Parágrafo único.

No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita.

Art. 3º.

Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

O Edital n. 04 – EBSERH – ÁREA ADMINISTRATIVA, DE 04 DE NOVEMBRO DE 2019 (ID 369616363 - Pág. 1/61), que regulamentou o certame em questão, assim dispôs: “7.1.

Fica assegurada reserva de vagas neste Concurso Público, na proporção de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas aos(as) candidato(a)s que se autodeclararem pretos ou pardos, em obediência ao disposto na Lei Federal nº 12.990/2014. 7.1.2.

A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas for igual ou superior a 3 (três). 7.1.3.

Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos). 7.2.

Poderão concorrer às vagas reservadas o(a)s candidato(a)s que que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição do Concurso Público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, sendo vedada qualquer solicitação por parte do(a) candidato(a) após a conclusão da inscrição. 7.2.1.

No ato da inscrição, o(a) candidato(a) deverá declarar, em campo específico, ser negro (preto/pardo) e indicar se deseja concorrer às vagas reservadas. 7.2.2.

A autodeclaração do(a) candidato(a) goza de presunção relativa de veracidade. 7.2.3.

A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do(a) candidato(a) prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão de heteroidentificação. 7.2.4.

A autodeclaração do(a) candidato(a) será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. 7.2.5 A autodeclaração é facultativa.

Caso o(a) candidato(a) não opte pela reserva de vagas, concorrerá apenas às vagas destinadas à ampla concorrência. 7.13.1.

O(A)s candidato(a)s convocado(a)s deverão comparecer ao procedimento de heteroidentificação de acordo com a data e horário da convocação, munidos de documento de identidade original. 7.13.2.

O(A) candidato(a) que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado(a) do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidato(a)s não habilitado(a)s. 7.13.3.

A aferição da Comissão de heteroidentificação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no Concurso Público e os critérios fenótipos do(a) candidato(a). 7.13.4.

Serão consideradas as características fenotípicas do(a) candidato(a) ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. 7.13.5.

Não serão considerados quaisquer registros ou documentos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 7.13.6.

O procedimento de heteroidentificação será filmado e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos pelo(a)s candidato(a)s. 7.13.7.

O(A) candidato(a) que recusar a realização da filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação será excluído do Concurso Público, dispensada a convocação suplementar de candidato(a)s. 7.14.

Serão excluídos do Concurso Público o(a)s candidato(a)s cujas autodeclarações não forem confirmadas em procedimento de heteroidentificação, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé. 7.14.1.

A exclusão de candidato(a) por não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidato(a)s não convocado(a)s para o procedimento de heteroidentificação. 7.15.

A Comissão de heteroidentificação será composta por 05 (cinco) membros e seus suplentes. 7.16.

Será considerado(a) negro(a) o(a) candidato(a) que assim for reconhecido(a) pela Comissão de heteroidentificação. 7.17.

A aferição da Comissão de heteroidentificação, quanto ao enquadramento ou não do(a) candidato(a) na condição de pessoa negra, terá validade apenas para este Concurso Público (...) Nesse diapasão, verifica-se que o Edital tão somente cumpriu sua finalidade, é dizer, traçou os parâmetros conformativos para a concretização da norma primária.

No ponto, destaco que a jurisprudência é assente em permitir que sejam estabelecidos, por meio de edital, mecanismos para a aferição da regularidade da declaração prestada - providência essa, aliás, que apenas reafirma o dever-poder de autotutela da Administração e resguarda a supremacia do interesse público, aqui considerado como a higidez da política de cotas.

Nesse sentido, a Suprema Corte, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41/DF, julgado em 08.06.2017, firmou o seguinte entendimento: "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

Idêntica conclusão pode ser extraída do julgamento do RMS nº 54.907/DF, da lavra da 1ª Turma do Egrégio STJ[1].

Tal conclusão, conquanto exarada em hipótese diversa, qual seja, a aplicação da política de cotas para o ingresso no serviço público, igualmente se aplica ao caso concreto, mormente no que diz respeito à legitimidade da adoção editalícia de critérios subsidiários de heteroidentificação ou confirmatórios da autodeclaração.

Em igual sentido, destaco os recentes precedentes proferidos pelo STJ e pelo TRF da 3ª Região: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS.

CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.

LEGALIDADE.

NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.

PREVISÃO NO EDITAL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1.

O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 2.

A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação. 3.

O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019). 4.

A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel.

Min.

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel.

Min.

OG FERNANDES, DJe 5.12.2014). 5.

Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no RMS 61.406/MS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA AUTODECLARADA PARDA.

CONDIÇÃO NECESSÁRIA, MAS NÃO SUFICIENTE, PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS COTISTAS DE COR NEGRA/PARDA.

PREVISÃO NO EDITAL QUE A AUTODECLARAÇÃO SERIA CONFIRMADA POR UMA BANCA JULGADORA SEGUNDO O CRITÉRIO DO FENÓTIPO, QUE É A MANIFESTAÇÃO VISÍVEL OU DETECTÁVEL DA CONSTITUIÇÃO GENÉTICA DE UM DETERMINADO INDIVÍDUO.

IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO SE SOBREPOR AO CRITÉRIO QUE SE RESERVA À BANCA EXAMINADORA QUE, EM DECISÃO UNÂNIME, CONCLUIU QUE A CANDIDATA NÃO APRESENTAVA TRAÇO FENÓTIPO DE NEGRO/PARDO.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela para o fim de determinar a matrícula da autora/agravante no curso de Medicina da FUFMS, na vaga reservada para cotista (sistema de cotas raciais). 2.

A Comissão Avaliadora concluiu que a candidata não apresentava traço fenótipo de negro/pardo e os elementos constantes dos autos não são suficientes para infirmar tal conclusão. 3. É certo que a conclusão da Comissão Avaliadora não pode ser arbitrária, mas obviamente tem um traço ponderável de subjetividade que é próprio do critério do fenótipo (conjunto de caracteres visíveis de um indivíduo ou de um organismo, em relação à sua constituição e às condições do seu meio ambiente, ou seja, aparência) adotado pelo edital e não contrariado pela agravada até sofrer a desclassificação; sendo assim, é invocável recente aresto do STF que ressalvou o não cabimento de revisão judicial de critério subjetivo de resultado de prova, que originariamente cabe à banca (AI 80.5328 AgR, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012 PUBLIC 10-10-2012). 4.

Impossibilidade de o Judiciário se sobrepor ao critério que se reserva à banca examinadora, ressaltando-se que a candidata só se recordou de investir contra o critério do edital depois de não ser favorecida por ele; até então, para ela nada havia de errado nas providências elencadas para apuração de cota racial no certame a que se candidatou. 5.

O que aconteceu num certame anterior destinado a obtenção de vaga para o curso de Odontologia não extrapola os limites desse evento, de modo a se estender a todo e qualquer outro certame a que a recorrente venha a se submeter no futuro.

Cada vestibular ou concurso tem suas regras e uma banca avaliadora diversa.

Não cabe ao Judiciário invalidar regra que nada tem de ilegal - e contra a qual a candidata não se insurgiu ao buscar o certame - e muito menos substituir os critérios da banca avaliadora. 6.

Recurso improvido. (AI 5008792-66.2019.4.03.0000; TRF3 - 6ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/02/2020) Destarte, quanto aos critérios em si, não há qualquer ilegalidade, uma vez que foi adotado o método da heteroidentificação com base no fenótipo do candidato, em consonância com o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41/DF.

A adoção da metodologia descrita no Edital nº 38 de 18.03.2020 (ID 369616387), também não infirma tais conclusões, eis que justificada pelo quadro de pandemia vivenciado àquela época.

Nesse sentido (AI 1000057-11.2020.4.01.9320, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1, PJE 02/10/2020 PAG.).

Contudo, da leitura da conclusão da Comissão de heteroidentificação, seja em primeira ou segunda instância, extrai-se um grau de generalidade que não se compatibiliza com os mínimos padrões de garantia do contraditório.

Com efeito, da leitura do documento de ID Num. 369616393 - Pág. 1, vê-se que a Comissão se limitou a afirmar que “o(a) candidato(a) não apresenta traços fenotípicos que o(a) identifica com o tipo negro (pardo e preto) na sociedade brasileira”.

Não foram indicados sequer os elementos objetivos de verificação, tais como textura dos cabelos, cor da pele ou características da face, usualmente adotados em procedimentos dessa natureza.

Questionada em sede recursal, a Comissão manteve o indeferimento nos seguintes termos: “o (a) candidato(a) NÃO apresenta traços fenotípicos que o identifica com o tipo negro na sociedade brasileira.

As pessoas negras, de acordo com o IBGE, representam a soma dos pretos ou pardos.

A Comissão de Heteroidentificação reitera que o(a) candidato(a) não foi heteroidentificado como sendo uma pessoa negra (preta ou parda)”.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa não são concretizados apenas sob o prisma formal, devendo ser garantidos, também, em sua perspectiva material, a qual resulta esvaziada frente a ausência completa de motivação do ato administrativo, como ocorreu na espécie.

Destarte, conquanto não possa o Judiciário substituir a Comissão na tarefa de heteroidentificação, imiscuindo-se no mérito do ato administrativo, com grave prejuízo à isonomia na hipótese em apreço, deve, noutro giro, velar pela higidez do procedimento, o qual, no caso, mostrou-se maculado pela ausência de fundamentação das decisões de primeira e segunda instâncias.

Presente a ilegalidade do ato, deve ser em parte concedida a segurança, devendo tal provimento, contudo, apenas determinar às autoridades impetradas que prolatem nova decisão na qual fundamentem a homologação ou a rejeição da autoidentificação apresentada pela Impetrante, conferindo-lhe a reabertura do prazo recursal nesse último caso, hipótese em que a decisão do órgão recursal também deverá observar o dever de fundamentação. 3 - DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, apenas para determinar às autoridades impetradas que profiram nova decisão acerca da autoidentificação da impetrante, homologando-a ou rejeitando-a, fundamentadamente, bem como garantido-lhe prazo para recurso administrativo, nos termos do edital do certame.

Ficam os efeitos da liminar estendidos até o exaurimento do processo administrativo.

Honorários incabíveis neste rito (art.25, Lei nº 12.016/2009).

Custas ex lege.

Havendo recurso voluntário, INTIME-SE a parte contrária para apresentação de contrarrazões no prazo legal e, em seguida, REMETAM-SE os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com as homenagens deste Juízo e cautelas de estilo, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, § 3º, CPC).

Transitada em julgado, arquivem-se os autos após as necessárias anotações.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Patos de Minas-MG, data da assinatura eletrônica, in fine.

FLÁVIO BITTENCOURT DE SOUZA Juiz Federal (assinado eletronicamente) [1] Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.