TRF1 - 0001998-87.2010.4.01.4300

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0001998-87.2010.4.01.4300 PROCESSO REFERÊNCIA: 0001998-87.2010.4.01.4300 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: JOSE BORGES NETO e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: ADWARDYS DE BARROS VINHAL - TO2541-A e GUSTAVO BORGES DE ABREU - TO4805-A POLO PASSIVO:FABIANA BANDEIRA VIEIRA e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: JEAN CARLOS PAZ ARAUJO - TO2703-A, GUSTAVO BORGES DE ABREU - TO4805-A e HELIO EDUARDO DA SILVA - TO106-A RELATOR(A):DANIELE MARANHAO COSTA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico R E L A T Ó R I O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas pelo réu José Borges Neto e pela União da sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor do requerido ora recorrente e outros, julgou procedente o pedido para condená-lo e também Antônio Carlos de Carvalho, ex-prefeito do Município de Arapoema/TO pela conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, consubstanciada em irregularidades em procedimento licitatório para a aplicação de verbas provenientes do Contrato de Repasse 164265-41/2004 no valor de R$ 206.185,57 (duzentos e seis, cento e oitenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos) destinados à melhoria da infraestrutura urbana.

Em suas razões recursais, o requerido José Borges Neto alega, em síntese, que i) não houve produção de provas na fase instrutória, sendo evidente o cerceamento de seu direito de defesa; ii) não praticou qualquer ato de improbidade, bem como não causou dano ao erário; iii) nunca agiu com dolo em sua conduta; iv) não há provas que demonstrem a prática de ato de improbidade administrativa (Id. 65468027 – págs. 58/90 e fls. 1.192/1.224, dos autos originais).

A União aduz que i) todos os requeridos devem ser condenados, pois há provas nos autos que demonstram a montagem dos certames licitatórios; e ii) os requeridos devem ser condenados a arcarem com custas e honorários de sucumbência (Id. 65468027 – págs. 95/103 e fls. 1.228/1.236, dos autos originais) Contrarrazões da União (Id. 65468027 – págs. 104/110 e fls. 1.237/1.243, dos autos originais) e da ré Fabiana Bandeira Vieira (Id. 65468027 – págs. 114/119 e fls. 1.246/1.251, dos autos originais) A Procuradoria-Regional da República apresentou parecer, opinando pelo provimento do recurso da União e pelo desprovimento do recurso do réu. (Id. 185713516) É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico V O T O A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (RELATORA): Conforme relatado, a União e réu José Borges Neto apelam da sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor do apelante e outros, julgou procedente o pedido para condenar o apelante e Antônio Carlos de Carvalho, ex-prefeito do Município de Arapoema/TO pela prática da conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, consubstanciada em irregularidades em procedimento licitatório para a aplicação de verbas provenientes do Contrato de Repasse 164265-41/2004 no valor de R$ 206.185,57 (duzentos e seis, cento e oitenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos) destinados à melhoria da infraestrutura urbana.

A sentença deve ser reformada em parte porquanto em dissonância com a jurisprudência firmada sobre a matéria. 1.

Elementares dos tipos de improbidade e legislação superveniente.

Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas na Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico,sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021, tendo o STF, inclusive, fixado a seguinte tese: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO” (Tema 1199, RE nº 843989/PR).

Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava “obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade” (art. 11, § 2º). 2.

Dano ao Erário.

Dispõe o art. 10 da Lei n. 8.429/92, com a redação da Lei n.

Lei 14.230/2021, que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...)”.

A novel legislação, ao alterar o caput do referido dispositivo, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo.

Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita;b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, onde determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, onde o agente ímprobo toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, onde há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 3.

Da natureza sancionatória da Lei n. 8.429/1992 e da retroatividade da Lei n. 14.230/2021 mais benéfica.

Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e firme no entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme já decidido pelo STF no Tema 1199. (ARE 843989, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito DJe-251 Divulg 09-12-2022 Public 12-12-2022).

A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ADVENTO DA LEI 14.231/2021.

INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199).

INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1.

A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2.

No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3.

As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4.

Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5.

Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6.

Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente.(ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023) Assim, quanto à imputação do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, deve ser aplicada retroativamente a lei sancionadora mais benéfica, com a necessária demonstração do dolo específico para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo, havendo óbice, por exemplo, à configuração do ato ímprobo com base na culpa grave e no dano presumido (dano in reipsa cf. art. 21, I, da LIA). 4.

Caso concreto No caso em exame, a União Federal imputa ao ex-gestor municipal e aos demais requeridos irregularidades em procedimentos licitatórios que tinham como objeto a contratação de empresa para realização de melhorias por meio e obras de infraestrutura urbana.

As verbas federais são provenientes do Contrato de Repasse 164265-41/2004 no valor de R$ 206.185,57 (duzentos e seis cento e oitenta e cinco mil, cinquenta e sete centavos).

Segundo a União, ao invés de proceder a uma licitação, o município em questão dividiu os valores para que pudesse proceder apenas ao procedimento do convite, burlando a obrigatoriedade de procedimento licitatório mais rigoroso e praticando a conduta ímproba descrita no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992.

O fundamento para a condenação do réu Antônio Carlos de Carvalho e José Borges Neto foi o acórdão do TCU que aponta várias irregularidades nas modalidades de licitação em questão, conforme trecho abaixo transcrito (Id. 65468027 – pág. 34 e fl. 1.180, dos autos originais): Ocorre que o Tribunal de Contas da União apontou diversas irregularidades, tanto nos processos licitatórios quanto na execução das obras, como a inexecução parcial (segundo a Caixa, apenas 68,07% da obra havia sido executada), superfaturamento e a baixa qualidade do serviço entregue.

Ainda segundo a União, escorada em Relatório de Fiscalização do TCU, todos os procedimentos licitatórios seguiram a mesmo padrão, encerrados dois dias após sua instauração, com as notas fiscais datadas no mesmo dia da adjudicação dos contratos.

Ademais, segundo o autor, Jose Borges Neto, então Secretário Municipal de Administração, foi responsável pela iniciativa dos processos licitatórios sabidamente irregularidades, e que, apesar de todas as irregularidades observadas, o assessor jurídico do município, Jean Carlos Paz de Araújo, emitiu pareceres concluindo pela legalidade dos procedimentos, permitindo, assim, o desvio dos recursos federais.

Mais adiante na sentença verifica-se que o fundamento da condenação do réu José Borges Neto, ora apelante, e de Antônio Carlos de Carvalho, ex-prefeito do Município de Arapoema/MA, foi o fato de ter ocorrido o fracionamento indevido de despesas, confira-se (Id. 65468027 – págs. 42/43 e fls. 1.184/1.185, dos autos originais): Caracterizado o fracionamento indevido de despesas, com o afrouxamento burocrático indevido da licitação (ao adotar uma modalidade mais restrita, em termos de concorrência), caracterizado esta, ao menos em seu aspecto objetivo, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, inc.

VIII, da lei n.0 8.429/92, segundo o qual: Art. 10.

Constitui-se ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ato ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento, ou dilapidação de bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. (redação anterior a Lei n. 13.01912014) Vale observar, ainda, que, caracterizado o afrouxamento indevido da licitação ou sua dispensa fora das hipóteses previstas em lei,o dano ao erário é presumido, decorrente ipso facto, da impossibilidade da contratação, pela Administração Pública, da melhor proposta possível.

Em que pese tal análise técnica-contábil feita pelo TCU combinada com subsunção dos fatos à norma feita pelo juízo de origem, não há no conjunto probatório constante nos autos prova do dolo do ora apelante e do ex-prefeito do município em questão, condenados nas penas do art. 12, II, da Lei n. 8.429/1992, pela prática da conduta ímproba descrita no art. 10, VIII, também da LIA.

O juízo sentenciante não examinou se restou demonstrada a intenção dolosa dos réus em desviar recursos públicos e expôs sua fundamentação para tal entendimento, confira-se (Id. 65468027 – pág. 42 e fl. 1.184, dos autos originais): A proximidade, dos certames e a padronização na descrição dos objetos levam a crer que fracionamento das despesas foi objetivamente previsto e buscado, tanto pelo Prefeito quanto pelo Secretário de Administração, e, ainda que não houvesse elementos que indicassem o intuito de praticar o ato (dolo genérico), estaria caracterizada, no caso, no mínimo, a culpa grave, consubstanciada no descaso dos gestores no gerenciamento dos recursos públicos federais sob sua responsabilidade.

Ademais, o descaso do requerido Antônio Carlos de Carvalho com o tratamento dos recursos provenientes do contrato de repasse se evidencia, também, diante da migração indevida dos recursos vinculados ao ajuste à conta geral da Prefeitura de Arapoema/TO, conforme dispõe, a propósito, o Relatório de Fiscalização do Tribunal de Contas da União (fls. 38): (...) Analisando a documentação apresentada pela municipalidade, como prestação de contas deste contrato de repasse, evidenciamos que não há uma Correlação entre tais transferências realizadas com recursos da conta específica e os documentos de despesa apresentados.

Agrava a situação a existência de cópia de cheques e comprovantes de transferências junto a tais documentos, onde consta que os pagamentos teriam sido realizados com recursos da conta 7.891-3, agência 3.974-8, do Banco do Brasil, conta utilizada para gerenciar recursos /livres da Prefeitura. (...) Como se sabe, a transferência dos recursos vinculados a conta geral da Prefeitura dificulta sobremaneira o controle das despesas relativas à execução do contrato pelos órgãos de fiscalização (Tribunal de Contas da União, Controladoria Geral da União, Ministério das Cidades, etc.), de modo a viabilizar a ocultação de movimentações irregulares, não somente em favor dos contratados, como remuneração pelos serviços prestados, mas também de terceiros estranhos ao contrato e do próprio gestor.

Assim, se não representa, per si só, ato efetivamente lesivo aos cofres, públicos, e certo que a migração dos recursos consubstancia reprovável medida que, em conjunto com os demais fatos apresentados nos autos, contribui para a formação de um juízo de culpa grave do ex-gestor consubstanciada no descaso com o controle das despesas municipais.

Ocorre que, não obstante a constatação de desconformidades do certame licitatório com as exigências da Lei 8.666/93, a acusação não se desincumbiu de comprovar o efetivo desvio doloso de recursos públicos ou de prejuízo ao erário (art. 10, VIII), com perda patrimonial efetiva, uma vez vedado o dano in re ipsa, por meio da conduta de frustrar a licitude de processo licitatório, considerando que o juízo sentenciante reconheceu apenas o dolo geral e sem amparo probatório para reconhecer o dolo específico, condição, hoje, necessária para a condenação.

Em síntese, à vista da narrativa inicial e das provas acostadas, não se vislumbram indícios da prática de conduta com vontade livre e consciente da parte requerida, visando à obtenção de resultado ilícito, como reza o art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.429/92, com redação incluída pela Lei n. 14.230/21, porquanto: (i) não foi mostrado em que medida a parte requerida, por sua ação ou omissão, seria beneficiada – ou a quem beneficiaria.

Não havendo benefício, direto ou indireto, inexiste conduta dolosa; e (ii) não se apontou, ou se comprovou, a conduta do agente público relativa à ocultação de irregularidades (derivadas da inação na prestação de contas da verba federal controvertida) e do suposto dano ao erário.

Destarte, deve ser a parte requerida absolvida da prática dos atos de improbidade previstos nos art. 10, VIII, da Lei 8.429/92. 5.

Efeito expansivo subjetivo do recurso.

Ausência de apelo de litisconsorte passivo.

Nos termos do art. 1.005 do CPC, que fundamenta o efeito expansivo subjetivo do recurso, “O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses”, ou seja, mesmo tendo sido o outro ocupante do pólo passivo demanda inerte na recorribilidade da sentença, que não lhe foi benevolente, a recurso interposto por outro litisconsorte lhe aproveitará, dada a necessidade de haver tratamento igualitário entre as partes. É o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE RESCISÃO E REVISÃO CONTRATUAL COMBINADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 373, II, DO CPC/2015 E 441 DO CC/2002.

SÚMULAS 284/STF E 7/STJ.

JULGAMENTO ULTRA OU EXTRA PETITA.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

EFEITO EXPANSIVO SUBJETIVO DOS RECURSOS.

ART. 1.005 DO CPC.

APLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO E ÀS DEMAIS QUE JUSTIFIQUEM TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES. 1.

Ação de rescisão de contrato de compra e venda de insumos agrícolas, cumulada com compensação por danos morais, indenização por danos materiais e revisão contratual, ajuizada em 09/09/2005, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 09/02/2021, concluso ao gabinete em 16/02/2022. 2.

O propósito recursal é decidir (I) se, na hipótese em que se discute a rescisão de contrato de compra e venda de insumos agrícolas e consequente reajuste do contrato de financiamento, a decisão que afastou a incidência do CDC, em julgamento de recurso interposto apenas pela instituição financeira responsável pelo financiamento, produz efeitos aos demais que não recorreram; e (II) se houve julgamento ultra ou extra petita pelo acórdão recorrido. 3.

Não há que se falar em julgamento ultra ou extra petita se o Tribunal de origem julga as pretensões deduzidas nas apelações interpostas por todas as partes, nos limites dos pedidos formulados na inicial, respeitada a causa de pedir nela indicada, ainda que com base em teses jurídicas distintas das alegadas pelas partes.

Precedentes. 4.

A regra do art. 1.005 do CPC/2015 não se aplica apenas às hipóteses de litisconsórcio unitário, mas, também, a quaisquer outras hipóteses em que a ausência de tratamento igualitário entre as partes gere uma situação injustificável, insustentável ou aberrante.

Precedentes. 5.

Hipótese em que há estreito vínculo entre o contrato de compra e venda e o contrato de financiamento, somente cabendo o reajuste deste se houver a rescisão daquele, de modo que caracteriza uma situação injustificável permitir a análise de um à luz do CDC e de outro à luz do CC, o que resultaria na rescisão do primeiro, sem, contudo, o reajuste do segundo.

Assim, a decisão que afastou a incidência do CDC produz efeitos aos demais litisconsortes. 6.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp n. 1.993.772/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.) Com isso, à míngua de elementos probatórios que evidenciem oposição à insurgência recursal, o resultado do julgamento desta apelação deve, também, ser estendido a Antônio Carlos de Carvalho, uma vez que sua condenação se deu pelos mesmos fatos imputados ao apelante cujo elemento subjetivo sequer foi examinado no juízo de primeiro grau.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do réu, estendo seus efeitos aos demais réus e nego provimento à apelação da União.

Sem honorários advocatícios ou custa processuais (art. 23-B, §§ 1º e 2º, da Lei 8.429/92). É o voto.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO GAB. 30 - DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198 )0001998-87.2010.4.01.4300 APELANTE: JOSE BORGES NETO, UNIÃO FEDERAL LITISCONSORTE: MUNICIPIO DE ARAPOEMA Advogado do(a) LITISCONSORTE: ADWARDYS DE BARROS VINHAL - TO2541-A Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO BORGES DE ABREU - TO4805-A APELADO: FABIANA BANDEIRA VIEIRA, NEUTON BANDEIRA MARINHO - ME, UNIÃO FEDERAL, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, JEAN CARLOS PAZ ARAUJO, CLESIO SOUTO DE OLIVEIRA, ANTONIO CARLOS DE CARVALHO, CELIO PORFIRIO DE OLIVEIRA - ME, RAIMUNDO NONATO MILHOMEM BORGES - EPP, JOSE BORGES NETO Advogado do(a) APELADO: HELIO EDUARDO DA SILVA - TO106-A Advogado do(a) APELADO: JEAN CARLOS PAZ ARAUJO - TO2703-A Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO BORGES DE ABREU - TO4805-A EMENTA PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

ART. 10, CAPUT E INCISOS I, V, VI E VIII, DA LEI 8.429/92.

IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS.

DANO AO ERÁRIO.

CONTRATO FIRMADO COM O MINISTÉRIO DAS CIDADES.

LICITAÇÃO.

FRACIONAMENTO INDEVIDO DE DESPESAS.

DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (ART. 1º, § 4º).

ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/2021.

RETROATIVIDADE.

DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO.

ENTENDIMENTO DO STF.

TEMA 1.199.

AUTOBENEFÍCIO OU DE TERCEIROS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÃO PROVIDA.

EXTENSÃO DA DECISÃO.

ART. 1.005 DO CPC. 1.

Trata-se de recursos de apelação interpostas pelo réu José Borges Neto e pela União conta sentença que, em ação de improbidade administrativa ajuizada em desfavor do primeiro apelante e de outros, julgou procedente o pedido para condenar o ex-prefeito do Município de Arapoema/TO, bem como o ora apelante, então secretário municipal de Administração, pela prática da conduta descrita no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, consubstanciada em irregularidades em procedimento licitatório para a aplicação de verbas provenientes de Contrato de Repasse destinados à melhoria da infraestrutura urbana.

Por outro lado, foram absolvidos os representantes das pessoas jurídicas contratadas, bem como dos demais servidores públicos requeridos. 2.

Elementares dos tipos de improbidade e legislação superveniente.

Para a configuração de quaisquer das condutas ímprobas de enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação de princípios da administração pública, previstas na Lei n. 8.429/92, sempre deve estar presente o dolo específico, sendo insuficiente a culpa grave e até mesmo o dolo genérico, consoante inteligência dos §§ 2º e 3º do art. 1º do referido diploma, alterado pela Lei 14.230/2021, tendo o STF, inclusive, fixado a seguinte tese: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO” (Tema 1199, RE nº 843989/PR).

Igualmente, é necessária a comprovação de que o agente público visava “obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade” (art. 1º, § 2º). 3.

Dano ao Erário.

A novel legislação, ao alterar o caput do art. 10 da Lei n. 8.429/92, excluiu do tipo as condutas culposas, passando a exigir elemento subjetivo específico (dolo) para a caracterização dos atos ímprobos, além de estabelecer que a ação ou omissão dolosa deve “efetiva e comprovadamente” causar prejuízo.

Exige-se, portanto: a) ação ou omissão ilícita; b) dolo específico; e c) prejuízo ao erário, que deve causar i) perda patrimonial aos haveres do Poder Público; ii) desvio, em que determinado bem público é extraviado para outra destinação que não seja a para qual este devia ser empregado efetivamente; iii) apropriação, em que o agente toma posse indevida de bem público para si; iv) malbaratamento, que é a alienação de determinado bem público por valor abaixo do que lhe cabe ou; v) dilapidação, em que há destruição total ou parcial de certo bem da Administração. 4.

Considerando a natureza sancionatória da Lei n. 8.429/92, e ante o entendimento de que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador, há que ser aplicada retroativamente a Lei n. 14.230/2021, no que diz com as condutas tidas por ímprobas e em relação às sanções a elas impostas, conforme já decidido pelo STF no Tema 1199. (ARE 843989, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito DJe-251 Divulg 09-12-2022 Public 12-12-2022). 5.

Caso concreto.

Na hipótese, a União imputa ao requeridos irregularidades em procedimento licitatório realizado para contratação de empresa para a realização obras de infraestrutura urbana, realizado com verbas provenientes do Contrato de Repasse 164265-41/2004, bem como no âmbito de sua execução, ante a execução parcial de seu objeto.

Ocorre que, não obstante a constatação de desconformidades do certame licitatório com as exigências da Lei 8.666/93, ante o indevido fracionamento das despesas para fazer incidir a modalidade convite, a acusação não se desincumbiu de comprovar o efetivo desvio de recursos públicos ou de prejuízo ao erário (art. 10, VIII), considerando que o decreto condenatório baseou-se tão somente no dolo genérico e o dano presumido ao erário como decorrência de tais irregularidades. 5.1.

Com efeito, reputou-se suficiente para caracterizar a improbidade administrativa por parte dos agentes públicos requeridos o fato de, na condição de gestores do município (prefeito e secretário de administração) terem conhecimento do objeto do contrato de repasse e responsabilidade funcional quanto à regularidade do certame licitatório.

O dolo específico, no entanto, não restou comprovado, tanto que, em relação ao ora apelante e ao réu Antônio Carlos de Carvalho, o juízo sentenciante consignou que “caracterizado o afrouxamento indevido da licitação ou sua dispensa fora das hipóteses previstas em lei, o dano ao erário é presumido, decorrente ipso facto, da impossibilidade da contratação, pela Administração Pública, da melhor proposta possível.” 6.

Nesse contexto, não demonstrado dolo específico e a perda patrimonial efetiva como resultado da conduta do agente, a conclusão, à luz das novas disposições inseridas na Lei 8.429/92, é pela improcedência in totum dos pedidos formulados na ação. 7.

Consoante disposto no art. 1.005 do CPC/15, que fundamenta o efeito expansivo subjetivo do recurso, “o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses”, ou seja, mesmo tendo sido o outro ocupante do polo passivo da demanda inerte na recorribilidade da sentença, que não lhe foi favorável, a recurso interposto por outro litisconsorte lhe aproveitará, dada a necessidade de haver tratamento igualitário entre as partes. 8.

Apelação do apelante a que se dá provimento para absolvê-lo da conduta que lhe é imputada e estender os efeitos ao réu Antônio Carlos de Carvalho. 9.

Apelação da União a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Decide a Décima Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação do réu e negar provimento à apelação da União, nos termos do voto da relatora.

Desembargadora Federal Daniele Maranhão Relatora

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 24 de maio de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: JOSE BORGES NETO, UNIÃO FEDERAL, MUNICIPIO DE ARAPOEMA, FABIANA BANDEIRA VIEIRA, Ministério Público Federal e JEAN CARLOS PAZ ARAUJO APELANTE: JOSE BORGES NETO, UNIÃO FEDERAL LITISCONSORTE: MUNICIPIO DE ARAPOEMA Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO BORGES DE ABREU - TO4805-A Advogado do(a) LITISCONSORTE: ADWARDYS DE BARROS VINHAL - TO2541-A APELADO: FABIANA BANDEIRA VIEIRA, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, JEAN CARLOS PAZ ARAUJO, RAIMUNDO NONATO MILHOMEM BORGES - EPP, ANTONIO CARLOS DE CARVALHO, CELIO PORFIRIO DE OLIVEIRA - ME, CLESIO SOUTO DE OLIVEIRA, NEUTON BANDEIRA MARINHO - ME, JOSE BORGES NETO, UNIÃO FEDERAL Advogado do(a) APELADO: JEAN CARLOS PAZ ARAUJO - TO2703-A Advogado do(a) APELADO: HELIO EDUARDO DA SILVA - TO106-A Advogado do(a) APELADO: HELIO EDUARDO DA SILVA - TO106-A Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO BORGES DE ABREU - TO4805-A O processo nº 0001998-87.2010.4.01.4300 (APELAÇÃO CÍVEL (198)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 17-06-2024 Horário: 14:00 Local: Sala de sessões n. 1 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.