TRF1 - 1004566-50.2022.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1004566-50.2022.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: FRANCO BARROS RODRIGUES REPRESENTANTES POLO ATIVO: EDUARDO DOS SANTOS TAVARES - DF27421 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ SENTENÇA

I - RELATÓRIO Trata-se de ação de conhecimento proposta por FRANCO BARROS RODRIGUES em face da FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ - UNIFAP.

Narra na petição inicial (id Num. 1069012830) que: “O requerente é pardo.

Concorreu a vaga no curso de MEDICINA da Unifap e fez a autodeclaração de sua cor parda, não tomou conhecimento da comissão de Heteroidentificação, eis que não havia previsão no edital PS2020.

Sua matrícula foi indeferida, eis que ao talante da comissão de heteroidentificação da UNIFAP, não preenchia os requisitos, com base unicamente em uma foto extraída das redes sociais do Autor.” Liminarmente, requer seja concedida a “tutela de urgência para sustar os efeitos da decisão da Comissão de heteroidentificação e determinar que a UNIFAP proceda à matrícula do Autor até ulterior deliberação deste juízo”.

A inicial veio instruída com documentos.

Determinado o recolhimento de custas e postergada a apreciação do pedido de tutela de urgência para após a apresentação da contestação.

Comprovado o recolhimento das custas iniciais (id Num. 1106457250).

Contestação apresentada pela Unifap (id Num. 1122877782), sustentando a legalidade do procedimento de verificação da condição autodeclarada, bem como a impossibilidade de interferência do Poder Judiciário nessa verificação; quanto a alegação de ausência de motivação, defende que quando eventualmente a Comissão não reconhece características fenotípicas do candidato que lhe inclua em determinado grupo racial, não necessitaria discorrer pormenorizadamente sobre elas, mesmo porque não é unicamente uma determinada e específica característica que o faz ser incluído a um determinado grupo e, no ponto, subsidiariamente, requer que a determinação judicial seja apenas para realizar novamente o ato administrativa anulado.

Juntou diversos documentos.

Indeferida a tutela de urgência pleiteada; determinada a intimação do autor para apresentar réplica à Contestação e para especificar as provas que pretender produzir (id Num. 1142654290).

O autor informa a interposição de Agravo de Instrumento (sob o número 1025240-37.2022.4.01.0000 – id Num. 1223314255).

Juntada a decisão que deferiu o pedido de antecipação da tutela recursal – AI 1025240-37.2022.4.01.0000 (id Num. 1240454751).

Após devidamente intimada da decisão que deferiu o pedido de antecipação da tutela recursal para assegurar à parte autora o direito de ingresso na instituição de ensino, a Demandada juntou comprovante de cumprimento da decisão (id Num. 1255435254) e outros documentos.

Realizada audiência de instrução e julgamento para colheita do depoimento pessoal das partes (Ata de id Num. 1347909790 e Arquivo de vídeo id Num. 1348691746).

Instada em audiência a comprovar o cumprimento da tutela recursal, a UNIFAP reiterou a informação de cumprimento da decisão judicial, nos seguintes termos: “O Curso de Bacharelado em Medicina possui apenas 30 va gas conforme PPC do curso.

Dessa forma, foi acordado com o Colegiado e Coordenação de curso que excepcionalmente as turmas de 2022.1 e 2022.2 - devido ao grande número de processos administrativos e judiciais, a título de exemplo - remoção ex offício - estudantes oriundos de faculdades privadas de outros Estados e Inclusive fora do País; a UNIFAP/PROGRAD/COEG encontrou como alternativa o ingresso de 40 alunos para estes dois semestres.

Logo, como o número de processos administrativos e judiciais foram muito elevados, foi necessário dividir essas vagas.

Então, informa-se que teremos 10 acadêmicos que irão ingressar em janeiro de 2023 - data correspondente ao início do segundo semestre de 2022” (Id 1359874251 e documento anexo).

Em atenção ao despacho de id Num. 1360488293, o Autor aduz o descumprimento da tutela concedida e pugna pela aplicação de multa diária e aplicação de multa por litigância de má-fé (id Num. 1370834273).

Vieram os autos conclusos.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, quanto a alegação de descumprimento da decisão que concedeu a tutela recursal, entendo que é factível e aceitável a justificativa apresentada pela UNIFAP, pois é de conhecimento geral que o ingresso no semestre letivo de qualquer curso de graduação deve atender a um período preestabelecido pela Instituição de Ensino, sob pena de trazer prejuízos ao próprio acadêmico, seja quanto a assimilação do conteúdo, seja quanto a impossibilidade de aprovação por excesso de faltas.

Destarte, a informação trazida aos autos evidencia que a matricula do Autor será efetivada no semestre vindouro, desde já lhe sendo garantido prova do vínculo ao Curso almejado, decorrente da decisão judicial que lhe foi favorável.

Assim sendo, reputo comprovado o cumprimento da decisão que concedeu a tutela recursal, não havendo que se falar, ao menos por ora, em aplicação de multa por descumprimento e/ou por litigância de má-fé.

O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, ou seja, julgamento antecipado, eis que não há necessidade de outras provas (art. 355, I, do CPC).

Passo ao MÉRITO.

A controvérsia consiste em verificar se o autor possui, ou não, direito a concorrer às vagas reservadas para o sistema de cotas raciais como pessoa parda.

No vertente caso, a comissão de heteroidentificação e a comissão recursal da UNIFAP negaram o direito do candidato, ora autor, a concorrer dentro da cota em foco - “Renda superior a 1,5 SM PPI NDEF Candidatos da Rede Pública de ensino com renda bruta per capita superior a 1,5 salários mínimos autodeclarados pretos, pardos e indígenas; não deficientes” -, sob o argumento de que não foram encontrados marcadores fenotípicos próprios de pessoas negras e pardas no candidato (id Num. 1122877787).

A reserva de cotas para afrodescendentes é uma ação afirmativa importante no combate à desigualdade racial no Brasil.

Com efeito, a declaração do candidato como sendo de cor parda ou negra, detém presunção relativa de veracidade, mas é passível de avaliação para aferição de sua veracidade.

De fato, a definição e a classificação da cor da pele na sociedade brasileira é tarefa complexa, vez que inexistem bases objetivas e totalmente seguras para a afirmação, em razão da grande miscigenação presente no território nacional.

Apesar do esforço empreendido na adoção de critérios e métodos de avaliação, é forçoso reconhecer que o processo ainda possui forte carga subjetiva, algo inerente ao próprio sistema. É neste contexto que ganha relevância o papel das denominadas comissões de verificação ou de heteroidentificação.

Contudo, é inegável que há uma especial dificuldade na avaliação realizada pelas Comissões de Heteroidentificação em relação às pessoas pardas, visto que em alguns casos o traço externo não é tão marcante, mas nem por isso significa dizer que o candidato não tenha sofrido os efeitos nefastos do preconceito racial ao longo de seu desenvolvimento como ser humano.

Nesse contexto, consigno que a vasta jurisprudência sobre o tema autoriza a interferência, pelo Poder Judiciário, nas decisões das Comissões de Avaliação Étnico Racial, seja em concursos para ingresso no serviço público, seja em provas de vestibulares, quando demonstrada a irrazoabilidade de eventual avaliação que reprovou candidato autodeclarado negro/pardo.

No vertente caso, porém, o conjunto probatório não evidencia a existência de ilegalidade do procedimento e, tampouco, de irrazoabilidade na decisão da Comissão de Heteroidentificação, na medida em que o AUTOR não possui características e aspectos fenotípicos de pessoa parda.

Seja pela apreciação das provas documentais, seja pelo depoimento presencial do autor, na visão de homem médio, entendo não haver evidências de que o autor possui características fenotípicas de negro ou pardo.

Apenas o tom da pele - levemente moreno - não é suficiente para demonstrar que o mesmo condiz com o grupo racial que autodeclara pertencer.

Este juízo entende que a autodeclaração é preponderante, como, aliás, verifica-se em diversos outros casos; contudo, deve ser considerada em conjunto com os demais elementos dos autos, que indicam, de fato, que o autor não preenche os requisitos para a ação afirmativa.

Para que um candidato seja considerado como negro ou pardo é necessário que apresente características fenotípicas do grupo étnico e que tais características sejam perceptíveis por si e por terceiros, o que não é o caso do autor.

Nessa esteira, permanecem, portanto, inabalados os fundamentos da decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, merecendo ser repetida, especialmente se considerando após o que verificado em audiência de instrução realizada presencialmente.

Verbis: "O deferimento da tutela de urgência pressupõe o preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante se depreende do art. 300, caput, do Código de Processo Civil.

Com efeito, almeja a parte autora, em sede de tutela de urgência, a obtenção de provimento jurisdicional tendente a garantir-lhe o direito de matrícula no curso superior escolhido, com a implementação da ação afirmativa para candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, nos termos do edital de regência.

Ao compulsar os autos, verifico que não há elementos que convençam, até o momento, da probabilidade do direito.

No vertente caso, as provas carreadas aos autos, inclusive as fotos constante dos autos não evidenciam que o autor ostenta a condição de PARDO, não servindo de substrato fático robusto a sustentar a autodeclaração de cor levada a efeito pelo requerente.

A Lei 12.990/2014 insere-se entre os mecanismos de ação afirmativa postos em favor daqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Sobre o assunto, sabe-se que os direitos fundamentais determinam prestações tanto negativas quanto positivas.

Principalmente os da primeira geração originam deveres de abstenção ou tolerância do Estado frente a comportamentos dos particulares, mas também existem os direitos fundamentais que ensejam a assunção de certas obrigações de fazer.

Nesse campo estão os direitos que geram pretensões a prestações positivas voltadas à satisfação, sobretudo, dos chamados direitos socioeconômicos.

De outro lado, sabe-se também que o princípio isonômico é concebido tanto no sentido formal quanto material.

Por meio dele impõe-se, respectivamente, seja a igualdade na aplicação da lei (“igualdade perante a lei”), seja a igualdade por intermédio da lei (“igualdade na lei”).

Dessarte, em seu aspecto negativo, o princípio da igualdade é encarado quer como exigência de tratamento igual, quer como proibição de tratamento desigual.[1][1] Além disso, no aspecto positivo, o princípio da isonomia representa o dever de favorecer e de criar pressupostos voltados à correção das distorções que atingem aqueles menos favorecidos por quaisquer dos critérios (biológicos, sociais, econômicos, culturais, políticos) que possam dificultar o surgimento das mesmas “condições de partida” entre as pessoas.[2][2] A isonomia é cumprida assim tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais como fornecendo os meios para reduzir ou compensar as dificuldades subjacentes às desigualdades enfrentadas para cada qual. É com referência a esse último esforço que se fala em ação afirmativa por parte dos órgãos públicos.

Ações afirmativas, portanto, são práticas estatais que, por meio de “tratamentos preferenciais”, buscam reequilibrar e/ou redistribuir, num caráter efetivo, as oportunidades disponíveis entre segmentos sociais particularizados.

Nesse sentido, a Constituição de 1988 estabelece vários princípios e regras que se podem traduzir em preocupações com o aspecto positivo ou afirmativo do princípio da isonomia.

Exemplos seriam o objetivo fundamental de erradicação das desigualdades regionais (art. 3º, III), o princípio da ordem econômica de redução das desigualdades sociais (art. 170, VII), bem como o art. 7º, XX, que prevê tratamento especial de proteção do mercado de trabalho feminino e o art. 37, VIII, que manda reservar percentual dos cargos e empregos públicos a pessoas portadoras de deficiência física.[3][3] Quanto aos objetivos das ações afirmativas, ensina JOAQUIM BARBOSA,[4][4] consistem em: (a) coibir não só as discriminações do presente, mas, sobretudo, eliminar os efeitos persistentes (psicológicos, culturais e comportamentais) da discriminação do passado; (b) implantar uma certa “diversidade” que dê aos grupos minoritários uma maior representatividade nos domínios das atividades pública e privada; (c) eliminar as “barreiras artificiais e invisíveis” (glass ceiling) que, independentemente da existência de uma política oficial marginalizadora; e (d) criar personalidades emblemáticas, por meio dos representantes dos grupos discriminados que alcançarem posições de prestígio e poder, para servirem de modelo (role models) ao projeto de vida das pessoas que integram o restante da comunidade discriminada.

Na mesma linha, na ADPF 186/DF, o Pleno do STF definiu: “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR.

ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

I – Não contraria - ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares.

II – O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade.

III – Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa.

IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro.

V - Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição.

VI - Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes.

VII – No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem.

Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos.

VIII – Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente.” Logo se vê, a questão das ações afirmativas está intrinsecamente vinculada ao problema das discriminações inversas.

Afinal, toda política de ação afirmativa acaba por discriminar, direta ou indiretamente, o segmento que por ela não foi contemplado.

Se a lei, atendendo à Constituição, fixa determinada cota de cargos públicos para serem preenchidos por deficientes físicos, está consequentemente discriminando os demais candidatos que concorrerem aos mesmos cargos, e assim por diante.

Destarte, também as ações afirmativas devem satisfazer critérios proporcionais e razoáveis, pois são inconcebíveis arbitrárias discriminações inversas. É dizer, o aspecto afirmativo do princípio da isonomia não exclui o negativo, daí por que o mesmo princípio da isonomia proíbe discriminações arbitrárias em matéria de ações afirmativas.

Nesse rumo, qualquer política de ação afirmativa deve considerar o princípio da proporcionalidade, inclusive aquelas previstas pela própria Constituição.

Logo, se a justificação da ação afirmativa está em atenuar ou superar determinadas dificuldades enfrentadas por cada qual para desenvolver as próprias capacidades que permitiriam disputar, com igualdade de condições, com aqueles que não encararam as mesmas dificuldades, é preciso atentar para o seguinte.

A ação afirmativa só será constitucional à medida que os critérios utilizados na identificação dos respectivos beneficiários sejam condizentes com as dificuldades que a atuação estatal tente atenuar ou remediar.

Caso a desigualdade de “condições de partidas” advenha de motivações financeiras, não haveria por que privilegiar outras pessoas que não as portadoras de dificuldades econômicas, pois a medida seria inadequada para atender à finalidade buscada. À guisa de ilustração, se a justificativa para reservar vagas em instituições públicas de ensino radicar na desigualdade entre os vestibulandos que frequentaram ou não escolas particulares – pois se presumiria que a qualidade destas é superior à das públicas – ou entre os que trabalharam ou não para ajudar a família – daí se presumindo que não tiveram o mesmo tempo útil de preparação para o vestibular –, não faz sentido que tais cotas sejam atribuídas conforme critérios diversos (raciais, por exemplo), pois a medida importaria em discriminação arbitrária de vestibulandos que não tivessem estudado em escola particular, tão somente porque fossem brancos.

Dito isso, vê-se que a presente ação ataca a decisão da Comissão de Verificação de Autodeclaração que indeferiu a matrícula do Requerente, sob o fundamento de que a referida Comissão concluiu que não encontrou marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda), configurando as características de pessoa não negra (id.

Num. 1069039253 - Pág. 1).

Quanto ao assunto, extrai-se do Edital o seguinte: “1.7 Sendo deferida a documentação do(s) candidato(s) convocado(s), segundo os critérios do presente Edital, o(s) mesmo(s) será (serão) habilitado(s) no processo de matrícula pela equipe de matrícula da Divisão de Matrícula – DIMATRI.

Desta forma, o DERCA terá 72h, após o envio dos documentos dos candidatos, para publicação do quadro de vagas ociosas atualizado, se houver. (...) 8.

O DERCA/UNIFAP em consonância com a Comissão de Heteroidentificação e em obediência à Normativa nº 4, de 6 de Abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que regulamenta sobre o procedimento de Heteroidentificação complementar dos candidatos cotistas, exercerá procedimentos amparados pela citada regulamentação. 8.1 Caso haja algum indeferimento diante das análises realizadas pela Comissão de Heteroidentificação, o candidato INDEFERIDO será comunicado por e-mail institucional em 24h. 8.1.1 O candidato mediante o seu nome INDEFERIDO pela Comissão de Heteroidentificação terá prazo de 24h para interpor recurso junto à COMISSÃO RECURSAL apresentando justificativa que comprovem a inconsistência da referida Comissão, conforme ANEXO VI e encaminhado para o e-mail: [email protected] 8.1.2 A Divisão de Matrícula encaminhará os documentos dos candidatos cotistas, para a Comissão de Heteroidentificação, via e-mail especifico para que a mesma, realize os procedimentos de análise específica utilizando para essa dinâmica, os canais de vídeo conferência, e-mail institucional e WhatsApp para comunicação e compartilhamento das análises, referente a Heteroidentificação. (...)” Logo se vê, não há ilegalidade no simples ato de confirmação realizado pela Comissão de Heteroidentificação da condição de pessoa negra ou parda.

Isso porque – certamente para evitar fraudes e minorar os mencionados problemas da discriminação inversa subjacentes a esse tipo de ação afirmativa de caráter racial – o legislador teve o cuidado de prever a hipótese da “constatação de declaração falsa” do candidato que se autodeclarara negro ou pardo.

Veja-se o parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014, aplicável por analogia: Art. 2º.

Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Daí por que, em tese, a política de ação afirmativa concebida no edital do concurso atende às disposições contidas na Lei 12.990/2014, na parte em que prevê a possibilidade de eliminação do candidato, se constatada a falsidade da declaração da condição de pessoa preta ou parda.

Os problemas, porém, avançam para outro setor.

Primeiro, a lei permite questionar não só a declaração em si, que pode ser formalmente verdadeira ou falsa, mas sim o próprio conteúdo da declaração, ou seja, a falsidade ideológica do que foi declarado.

De modo que há aí uma inegável contradição: a lei permite que o candidato se autodeclare negro ou pardos, porém permite que terceiros venham a refutar o conteúdo ideológico da “autodeclaração”? Sim.

Essa é a curiosa sistemática da lei, que permite a inscrição por meio de autodeclaração do candidato, mas depois autoriza a aferição da “veracidade” da condição racial do candidato que se autodeclarara preto ou pardo.

Quer dizer: a autodeclaração tem de ser “confirmada” a posteriori por terceiros!? Daí a necessidade de se definir, então, quais são os critérios que terceiros poderão usar para dizer se o conteúdo da autodeclaração é ou não verdadeira.

Nesse sentido, pela lei, o benefício é destinado àqueles “que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE” (art. 2º, caput). À semelhança, o chamado Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/2010) considera como população negra “o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga” (art. 1º, IV).

Ocorre que o IBGE também deixa ao alvedrio da autodeclaração a definição da própria cor ou raça.

O problema já foi alvo de julgamento do STF na ADPF 186/DF, quando se acolheu o voto do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, entre cujos fundamentos está: “(...) Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.

Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).

Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: “A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença.

Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.

Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.

A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).

Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos.

Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.” Logo, o imbróglio continua: a lei permite a terceiros aferir a veracidade da autodeclaração do candidato, mas não traça quais seriam os critérios para se lhe afirmar a falsidade.

No caso, contudo, a Comissão Avaliadora indeferiu a matrícula da parte autora, por considerar que ele não apresentava características fenotípicas condizentes com sua autodeclaração.

Porém, à vista da indefinição dos parâmetros de conferência da veracidade da autodeclaração do candidato, afigura-se adequado o indeferimento por fator fenotípico, sem que se possa, em tese, considerá-lo desproporcional.

Afinal, também foi a cor, por exemplo, uma das características fenotípicas que delimitam pessoas em função da raça e coloração da pele – o critério (igualmente fenotípico, diga-se novamente) eleito pelo legislado para, bem ou mal, promover discriminações positivas em favor de pretos e pardos, pelo que as características fenotípicas dos candidatos revelam-se igualmente aptas à verificação de que trata o parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014.

Nesse contexto, não vislumbro elementos a autorizar a concessão da medida de urgência ora postulada, pois, ao meu sentir, não são evidentes a presença de traços fenotípicos que permitam considerar o candidato-Autor como pessoa de etnia negra/parda.

Pelo exposto, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA." Destarte, forçoso é convir que o Autor não logrou demonstrar o direito alegado, considerando os elementos juntados juntados, inclusive durante a audiência de instrução presencial, que restou claro que o autor não preenche os requisitos.

III - DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, extinguindo o processo nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ratifico a decisão de id 1142654290.

Condeno o autor ao pagamento das custas judiciais e dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados em R$ 250,00(duzentos e cinquenta reais, com base no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

Comunique-se o teor desta sentença ao Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de liminar.

Transitado em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intimem-se.

Macapá/AP, (data da assinatura eletrônica).

Assinado Eletronicamente HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1004566-50.2022.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: FRANCO BARROS RODRIGUES REPRESENTANTES POLO ATIVO: EDUARDO DOS SANTOS TAVARES - DF27421 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ DESPACHO Defiro o pedido da Unifap para realização da audiência de instrução designada nos autos de forma híbrida.

Encaminhe-se ao procurador federal o link correspondente.

A título de esclarecimento, frise-se que o depoimento pessoal a cargo da Unifap deverá ser prestado por pessoa que detenha o mínimo conhecimento acerca dos fatos tratados na presente demanda.

Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura digital. (assinado eletronicamente) Juiz Federal Subscritor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1004566-50.2022.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: FRANCO BARROS RODRIGUES REPRESENTANTES POLO ATIVO: EDUARDO DOS SANTOS TAVARES - DF27421 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ DESPACHO 1 - Designo audiência de instrução e julgamento para o dia 05 de outubro de 2022, às 14h 15min., para colheita do depoimento pessoal das partes, cujo deferimento, nesta ocasião, dá-se de ofício. 2 - Ressalte-se que a presente audiência ocorrerá no formato presencial, na sala de audiências da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Amapá. 3 - Cientifiquem-se as partes e procuradores judiciais a comparecimento com a máxima brevidade. 4 - Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura digital. (assinado eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1004566-50.2022.4.01.3100 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: FRANCO BARROS RODRIGUES REPRESENTANTES POLO ATIVO: EDUARDO DOS SANTOS TAVARES - DF27421 POLO PASSIVO:FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ DECISÃO Trata-se de ação de conhecimento proposta por FRANCO BARROS RODRIGUES em face da FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAPÁ.

Narra na petição inicial (id Num. 1069012830) que: “O requerente é pardo.

Concorreu a vaga no curso de MEDICINA da Unifap e fez a autodeclaração de sua cor parda, não tomou conhecimento da comissão de Heteroidentificação, eis que não havia previsão no edital PS2020.

Sua matrícula foi indeferida, eis que ao talante da comissão de heteroidentificação da UNIFAP, não preenchia os requisitos, com base unicamente em uma foto extraída das redes sociais do Autor.” Liminarmente, requer seja concedida a “tutela de urgência para sustar os efeitos da decisão da Comissão de heteroidentificação e determinar que a UNIFAP proceda à matrícula do Autor até ulterior deliberação deste juízo”.

A inicial veio instruída com documentos.

Determinado o recolhimento de custas e postergada a apreciação do pedido de tutela de urgência para após a apresentação da contestação.

Comprovado o recolhimento das custas iniciais (id Num. 1106457250).

Contestação apresentada pela Unifap (id Num. 1122877782), sustentando a legalidade do procedimento de verificação da condição autodeclarada, bem como a impossibilidade de interferência do Poder Judiciário nessa verificação; quanto a alegação de ausência de motivação, defende que quando eventualmente a Comissão não reconhece características fenotípicas do candidato que lhe inclua em determinado grupo racial, não necessitaria discorrer pormenorizadamente sobre elas, mesmo porque não é unicamente uma determinada e específica característica que o faz ser incluído a um determinado grupo e, no ponto, subsidiariamente, requer que a determinação judicial seja apenas para realizar novamente o ato administrativa anulado.

Juntou diversos documentos.

Vieram os autos conclusos.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO O deferimento da tutela de urgência pressupõe o preenchimento dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante se depreende do art. 300, caput, do Código de Processo Civil.

Com efeito, almeja a parte autora, em sede de tutela de urgência, a obtenção de provimento jurisdicional tendente a garantir-lhe o direito de matrícula no curso superior escolhido, com a implementação da ação afirmativa para candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, nos termos do edital de regência.

Ao compulsar os autos, verifico que não há elementos que convençam, até o momento, da probabilidade do direito.

No vertente caso, as provas carreadas aos autos, inclusive as fotos constante dos autos não evidenciam que o autor ostenta a condição de PARDO, não servindo de substrato fático robusto a sustentar a autodeclaração de cor levada a efeito pelo requerente.

A Lei 12.990/2014 insere-se entre os mecanismos de ação afirmativa postos em favor daqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Sobre o assunto, sabe-se que os direitos fundamentais determinam prestações tanto negativas quanto positivas.

Principalmente os da primeira geração originam deveres de abstenção ou tolerância do Estado frente a comportamentos dos particulares, mas também existem os direitos fundamentais que ensejam a assunção de certas obrigações de fazer.

Nesse campo estão os direitos que geram pretensões a prestações positivas voltadas à satisfação, sobretudo, dos chamados direitos socioeconômicos.

De outro lado, sabe-se também que o princípio isonômico é concebido tanto no sentido formal quanto material.

Por meio dele impõe-se, respectivamente, seja a igualdade na aplicação da lei (“igualdade perante a lei”), seja a igualdade por intermédio da lei (“igualdade na lei”).

Dessarte, em seu aspecto negativo, o princípio da igualdade é encarado quer como exigência de tratamento igual, quer como proibição de tratamento desigual.[1][1] Além disso, no aspecto positivo, o princípio da isonomia representa o dever de favorecer e de criar pressupostos voltados à correção das distorções que atingem aqueles menos favorecidos por quaisquer dos critérios (biológicos, sociais, econômicos, culturais, políticos) que possam dificultar o surgimento das mesmas “condições de partida” entre as pessoas.[2][2] A isonomia é cumprida assim tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais como fornecendo os meios para reduzir ou compensar as dificuldades subjacentes às desigualdades enfrentadas para cada qual. É com referência a esse último esforço que se fala em ação afirmativa por parte dos órgãos públicos.

Ações afirmativas, portanto, são práticas estatais que, por meio de “tratamentos preferenciais”, buscam reequilibrar e/ou redistribuir, num caráter efetivo, as oportunidades disponíveis entre segmentos sociais particularizados.

Nesse sentido, a Constituição de 1988 estabelece vários princípios e regras que se podem traduzir em preocupações com o aspecto positivo ou afirmativo do princípio da isonomia.

Exemplos seriam o objetivo fundamental de erradicação das desigualdades regionais (art. 3º, III), o princípio da ordem econômica de redução das desigualdades sociais (art. 170, VII), bem como o art. 7º, XX, que prevê tratamento especial de proteção do mercado de trabalho feminino e o art. 37, VIII, que manda reservar percentual dos cargos e empregos públicos a pessoas portadoras de deficiência física.[3][3] Quanto aos objetivos das ações afirmativas, ensina JOAQUIM BARBOSA,[4][4] consistem em: (a) coibir não só as discriminações do presente, mas, sobretudo, eliminar os efeitos persistentes (psicológicos, culturais e comportamentais) da discriminação do passado; (b) implantar uma certa “diversidade” que dê aos grupos minoritários uma maior representatividade nos domínios das atividades pública e privada; (c) eliminar as “barreiras artificiais e invisíveis” (glass ceiling) que, independentemente da existência de uma política oficial marginalizadora; e (d) criar personalidades emblemáticas, por meio dos representantes dos grupos discriminados que alcançarem posições de prestígio e poder, para servirem de modelo (role models) ao projeto de vida das pessoas que integram o restante da comunidade discriminada.

Na mesma linha, na ADPF 186/DF, o Pleno do STF definiu: “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR.

ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

I – Não contraria - ao contrário, prestigia – o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares.

II – O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade.

III – Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa.

IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro.

V - Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da Constituição.

VI - Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes.

VII – No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusão social que lhes deu origem.

Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação – é escusado dizer – incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos.

VIII – Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente.” Logo se vê, a questão das ações afirmativas está intrinsecamente vinculada ao problema das discriminações inversas.

Afinal, toda política de ação afirmativa acaba por discriminar, direta ou indiretamente, o segmento que por ela não foi contemplado.

Se a lei, atendendo à Constituição, fixa determinada cota de cargos públicos para serem preenchidos por deficientes físicos, está consequentemente discriminando os demais candidatos que concorrerem aos mesmos cargos, e assim por diante.

Destarte, também as ações afirmativas devem satisfazer critérios proporcionais e razoáveis, pois são inconcebíveis arbitrárias discriminações inversas. É dizer, o aspecto afirmativo do princípio da isonomia não exclui o negativo, daí por que o mesmo princípio da isonomia proíbe discriminações arbitrárias em matéria de ações afirmativas.

Nesse rumo, qualquer política de ação afirmativa deve considerar o princípio da proporcionalidade, inclusive aquelas previstas pela própria Constituição.

Logo, se a justificação da ação afirmativa está em atenuar ou superar determinadas dificuldades enfrentadas por cada qual para desenvolver as próprias capacidades que permitiriam disputar, com igualdade de condições, com aqueles que não encararam as mesmas dificuldades, é preciso atentar para o seguinte.

A ação afirmativa só será constitucional à medida que os critérios utilizados na identificação dos respectivos beneficiários sejam condizentes com as dificuldades que a atuação estatal tente atenuar ou remediar.

Caso a desigualdade de “condições de partidas” advenha de motivações financeiras, não haveria por que privilegiar outras pessoas que não as portadoras de dificuldades econômicas, pois a medida seria inadequada para atender à finalidade buscada. À guisa de ilustração, se a justificativa para reservar vagas em instituições públicas de ensino radicar na desigualdade entre os vestibulandos que frequentaram ou não escolas particulares – pois se presumiria que a qualidade destas é superior à das públicas – ou entre os que trabalharam ou não para ajudar a família – daí se presumindo que não tiveram o mesmo tempo útil de preparação para o vestibular –, não faz sentido que tais cotas sejam atribuídas conforme critérios diversos (raciais, por exemplo), pois a medida importaria em discriminação arbitrária de vestibulandos que não tivessem estudado em escola particular, tão somente porque fossem brancos.

Dito isso, vê-se que a presente ação ataca a decisão da Comissão de Verificação de Autodeclaração que indeferiu a matrícula do Requerente, sob o fundamento de que a referida Comissão concluiu que não encontrou marcadores fenotípicos de negritude (preta ou parda), configurando as características de pessoa não negra (id.

Num. 1069039253 - Pág. 1).

Quanto ao assunto, extrai-se do Edital o seguinte: “1.7 Sendo deferida a documentação do(s) candidato(s) convocado(s), segundo os critérios do presente Edital, o(s) mesmo(s) será (serão) habilitado(s) no processo de matrícula pela equipe de matrícula da Divisão de Matrícula – DIMATRI.

Desta forma, o DERCA terá 72h, após o envio dos documentos dos candidatos, para publicação do quadro de vagas ociosas atualizado, se houver. (...) 8.

O DERCA/UNIFAP em consonância com a Comissão de Heteroidentificação e em obediência à Normativa nº 4, de 6 de Abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que regulamenta sobre o procedimento de Heteroidentificação complementar dos candidatos cotistas, exercerá procedimentos amparados pela citada regulamentação. 8.1 Caso haja algum indeferimento diante das análises realizadas pela Comissão de Heteroidentificação, o candidato INDEFERIDO será comunicado por e-mail institucional em 24h. 8.1.1 O candidato mediante o seu nome INDEFERIDO pela Comissão de Heteroidentificação terá prazo de 24h para interpor recurso junto à COMISSÃO RECURSAL apresentando justificativa que comprovem a inconsistência da referida Comissão, conforme ANEXO VI e encaminhado para o e-mail: [email protected] 8.1.2 A Divisão de Matrícula encaminhará os documentos dos candidatos cotistas, para a Comissão de Heteroidentificação, via e-mail especifico para que a mesma, realize os procedimentos de análise específica utilizando para essa dinâmica, os canais de vídeo conferência, e-mail institucional e WhatsApp para comunicação e compartilhamento das análises, referente a Heteroidentificação. (...)” Logo se vê, não há ilegalidade no simples ato de confirmação realizado pela Comissão de Heteroidentificação da condição de pessoa negra ou parda.

Isso porque – certamente para evitar fraudes e minorar os mencionados problemas da discriminação inversa subjacentes a esse tipo de ação afirmativa de caráter racial – o legislador teve o cuidado de prever a hipótese da “constatação de declaração falsa” do candidato que se autodeclarara negro ou pardo.

Veja-se o parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014, aplicável por analogia: Art. 2º.

Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único.

Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Daí por que, em tese, a política de ação afirmativa concebida no edital do concurso atende às disposições contidas na Lei 12.990/2014, na parte em que prevê a possibilidade de eliminação do candidato, se constatada a falsidade da declaração da condição de pessoa preta ou parda.

Os problemas, porém, avançam para outro setor.

Primeiro, a lei permite questionar não só a declaração em si, que pode ser formalmente verdadeira ou falsa, mas sim o próprio conteúdo da declaração, ou seja, a falsidade ideológica do que foi declarado.

De modo que há aí uma inegável contradição: a lei permite que o candidato se autodeclare negro ou pardos, porém permite que terceiros venham a refutar o conteúdo ideológico da “autodeclaração”? Sim.

Essa é a curiosa sistemática da lei, que permite a inscrição por meio de autodeclaração do candidato, mas depois autoriza a aferição da “veracidade” da condição racial do candidato que se autodeclarara preto ou pardo.

Quer dizer: a autodeclaração tem de ser “confirmada” a posteriori por terceiros!? Daí a necessidade de se definir, então, quais são os critérios que terceiros poderão usar para dizer se o conteúdo da autodeclaração é ou não verdadeira.

Nesse sentido, pela lei, o benefício é destinado àqueles “que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE” (art. 2º, caput). À semelhança, o chamado Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/2010) considera como população negra “o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga” (art. 1º, IV).

Ocorre que o IBGE também deixa ao alvedrio da autodeclaração a definição da própria cor ou raça.

O problema já foi alvo de julgamento do STF na ADPF 186/DF, quando se acolheu o voto do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, entre cujos fundamentos está: “(...) Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.

Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).

Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: “A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença.

Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.

Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.

A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).

Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos.

Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.” Logo, o imbróglio continua: a lei permite a terceiros aferir a veracidade da autodeclaração do candidato, mas não traça quais seriam os critérios para se lhe afirmar a falsidade.

No caso, contudo, a Comissão Avaliadora indeferiu a matrícula da parte autora, por considerar que ele não apresentava características fenotípicas condizentes com sua autodeclaração.

Porém, à vista da indefinição dos parâmetros de conferência da veracidade da autodeclaração do candidato, afigura-se adequado o indeferimento por fator fenotípico, sem que se possa, em tese, considerá-lo desproporcional.

Afinal, também foi a cor, por exemplo, uma das características fenotípicas que delimitam pessoas em função da raça e coloração da pele – o critério (igualmente fenotípico, diga-se novamente) eleito pelo legislado para, bem ou mal, promover discriminações positivas em favor de pretos e pardos, pelo que as características fenotípicas dos candidatos revelam-se igualmente aptas à verificação de que trata o parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/2014.

Nesse contexto, não vislumbro elementos a autorizar a concessão da medida de urgência ora postulada, pois, ao meu sentir, não são evidentes a presença de traços fenotípicos que permitam considerar o candidato-Autor como pessoa de etnia negra/parda.

Pelo exposto, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA.

Intime-se o autor para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar réplica à Contestação; e, no mesmo prazo, especificar as provas que pretender produzir nos autos, indicando a respectiva finalidade, sob pena de indeferimento.

Intimem-se.

Macapá-AP, data da assinatura eletrônica.

Assinado eletronicamente por HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal