TRF1 - 1001362-58.2019.4.01.3308

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jequié-BA Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jequié-BA PROCESSO: 1001362-58.2019.4.01.3308 CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:VALDEMAR ANDRADE FILHO e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: LUDMILA ARAUJO FERRAZ DE NOVAES - BA36504, HECTOR DE BRITO VIEIRA - BA43377, PEDRO HENRIQUE DE MORAIS FERREIRA - BA33825, LUIS CARLOS ALVES DA SILVA - BA36081 e RAIMUNDO LUIZ FALCAO BRANDAO - BA48269 DECISÃO Trata-se de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra VALDEMAR ANDRADE FILHO, ALEX FABIANO BARBOSA, FERREIRA, ANÍBAL JOSÉ DE FREITAS, VALDECI FERREIRA SOUZA, AÍLA SANTIAGO, ANUNCIAÇÃO, MAURÍCIO JEAN MASSA LEMOS, GILSON DE ALMEIDA MORENO, THIAGO ROBERTO TRINDADE BACELLAR e CONSTRUTER PROJETOS e CONSTRUÇÕES EIRELLI, em razão da prática de atos ímprobos previstos nos art. 10 incisos I e VIII da LIA e, subsidiariamente, art. 11 caput da LIA.

Consoante narrado pelo Ministério Público Federal, os requeridos fraudaram o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios Tomada de Preços 002/2013 e 001/2014, no Município de Jiquiriçá/BA, bem como desviaram recursos públicos durante a execução dos contratos administrativos mediante sobrepreço e pagamento por serviços não realizados.

Os réus VALDEMAR ANDRADE FILHO, ALEX FABIANO BARBOSA, FERREIRA, AÍLA SANTIAGO ANUNCIAÇÃO, MAURÍCIO JEAN MASSA LEMOS, GILSON DE ALMEIDA MORENO e CONSTRUTER PROJETOS e CONSTRUÇÕES EIRELLI foram intimados e apresentaram defesa prévia, nos moldes do então vigente §7º do art. 17 da Lei n. 8.429/93.

Deixaram de apresentar defesa os Réus ANÍBAL JOSÉ DE FREITAS, VALDECI FERREIRA SOUZA e THIAGO ROBERTO TRINDADE BACELLAR, apesar de devidamente intimados.

O MPF manifestou-se sobre as defesas apresentadas e requereu a produção de prova emprestada.

DA APLICABILIDADE, AO CASO, DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/2021 Considerando que a Lei 14.230/21 promoveu profundas alterações na Lei 8.429/92, em especial sobre o procedimento, a legitimidade, a prescrição, sanções e tipificação de atos ímprobos, faz-se necessário tecer algumas considerações a respeito da sua aplicabilidade aos processos em curso.

De início, é importante registrar que a publicação da lei ocorreu em 26/10/2021, com previsão expressa de vigência a partir dessa data.

Considerando que a regra em nosso sistema jurídico é a irretroatividade das leis (art. 8º da LINDB[1]), a princípio as suas previsões somente seriam aplicáveis aos fatos ocorridos a partir de então.

Não obstante, conforme consenso doutrinário e jurisprudencial, o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa integra o chamado direito administrativo sancionador.

A nova lei consagrou tal terminologia, consignando que: “aplicam-se ao sistema de improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador” (art. 1ª, §4º).

Tal regra implica consequências práticas no que tange ao direito intertemporal.

Sabe-se que no Direito Penal, ultima ratio em matéria direito sancionador, a retroatividade das normas benéficas ao Réu é absoluta, provocando, até mesmo, a rescisão da coisa julgada.

Em alguns julgados proferidos antes da nova Lei de Improbidade a jurisprudência pátria chegou a equiparar os ramos jurídicos, aplicando integralmente ao direito administrativo a regra da retroatividade benéfica[2].

Mas essa não foi a opção legislativa.

Não houve equiparação entre o sistema administrativo e o penal, pelo contrário, o legislador deixou clara a sua opção e estabelecer um sistema especifico, com denominação e, por consequência, princípios próprios.

Dado esse fato, entendo que não cabe ao intérprete criar equivalências que o legislador não fez, até porque, conforme máxima interpretativa basilar “a lei não contém palavras inúteis”[3].

A mesma premissa também deve ser utilizada para afastar a regra prevalecente no direito privado, a já mencionada irretroatividade.

Isto porque não guardaria coerência lógica impor sanções por atos que deixaram de ser puníveis, ou impor sanções graves por atos que, se fossem praticados hoje, seriam punidos de forma mais branda.

A conclusão que se impõe é, portanto, a de que se deve encontrar um intermédio, que não imponha a retroatividade absoluta em favor do Réu, que vige no Sistema Penal (pois essa não foi a opção legislativa), mas que também não prestigie, exclusivamente, irretroatividade.

Esse meio termo parece estar disciplinado no Código Tributário Nacional, cujas regras permitem a integração analógica ao caso em análise.

Vejamos: Art. 106.

A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Tal regramento prevê, em resumo, três hipóteses de retroatividade: a) para norma interpretativas, quando não prejudicarem o sujeito passivo; b) quando deixar de tratar o fato como ilícito; c) quando implicarem redução de pena.

Além disso, o dispositivo legal deixa explícito que, no caso das normas sancionatórias mais benéficas, a retroação fica adstrita aos processos que não tenham sido julgados, afastando, de logo, a rescisão da coisa julgada.

A nosso sentir entendo que a aplicação analógica desses dispositivos resolve, parcialmente, a questão intertemporal, permitindo a aplicação retroativa das normas: a) interpretativas; b) que exijam novos requisitos para a caracterização dos atos ímprobos; c) que suprimam ilícitos; d) que reduzam penas.

Observe-se que as normas que exijam novos requisitos equiparam-se àquelas que suprimem ilícitos, uma vez que excluem da esfera de aplicação da norma todas as condutas que não se adequem à nova tipificação.

Um exemplo de norma benéfica que veio com a nova legislação é a que exige a comprovação do dolo para tipificar a prática de ato de improbidade administrativa: Art. 1º (...) § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (GN) Segundo entendimento que prevalecia até então, era possível falar-se em improbidade administrativa por “culpa grave” quanto às condutas tipificadas no art. 10 da Lei n. 8.429/93[4]: O novo texto legal não recepcionou tal entendimento, o que impõe a avaliação da existência de dolo para a caracterização de qualquer das condutas ilícitas previstas na lei, exigência que, conforme visto acima, aplica-se retroativamente.

Feitas essas considerações, ainda resta resolver a questão do direito intertemporal no que tange a outros aspectos alterados com a nova legislação, quais sejam: legitimidade, procedimento e prescrição.

A análise das alterações sobre a legitimidade ativa resta momentaneamente prejudicada, visto que as alterações da Lei n. 14.230/21 foram suspensas pelo STF através de decisão cautelar proferida no âmbito das ADI’s n. 7042 e 7043.

Sobre a legitimidade passiva houve uma alteração significativa quanto à incidência da lei a particulares.

Nos termos do caput do art. 3º da lei 8.429/92 com a redação que lhe fora conferida pela lei 14.230/21, será preciso que os particulares, para serem responsabilizados pela prática de atos ímprobos na condição de coautores, ajam em colaboração recíproca e visem ao mesmo fim dos agentes públicos, realizando, para tanto, a mesma conduta principal.

Ou seja, na condição de coautor, será necessário que o extraneus tenha uma participação importante e necessária para o cometimento e consecução final do ato ímprobo[5].

Conclui-se, portanto, que a conduta do particular em coautoria com a agente público deverá ser revestida de dolo específico, não sendo punível o dolo genérico.

Tratando-se de novo requisito para a caracterização do ato ímprobo, impõe-se aplicação retroativa, nos termos da fundamentação já exposta acima.

Resta analisar os aspectos da nova lei que sejam relativos ao procedimento e à prescrição.

Sobre as regras procedimentais entendo que a questão não comporta maiores digressões, visto ser ínsita à natureza delas a aplicação da máxima tempus regit actum.

Note-se que esta é a solução até mesmo na seara processual penal, quando consagra em seu art. 2º: “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

Logo, todas as alterações que digam respeito ao procedimento do processo judicial para apuração de improbidade administrativa devem ser aplicadas estritamente aos atos processuais pendentes, sendo inviável qualquer entendimento que se dirija à repetição de atos já concluídos.

Por fim, no que diz respeito à prescrição a nova lei alterou os prazos e a dinâmica de contagem, passando a ser de 08 (oito) anos a partir dos fatos e não mais de 05 (cinco) anos a partir do afastamento do cargo do agente público, conforme ocorria no sistema anterior.

Além disso, houve a instituição da prescrição intercorrente (§5º do art. 23), na metade do prazo geral, ou seja, de 04 (quatro) anos.

Entendo, entretanto, no esteio do brilhante voto-vista do MM Juiz Federal Saulo Casali na Apelação Cível n. 02607-46.2014.4.01.4004 que tais alterações não podem ser aplicadas “para retroagir à data do fato, na medida em que a prescrição quanto ao ajuizamento da ação era regida pela lei então vigente (redação original da Lei n. 8.429/92), criadora de expectativas legítimas, exercidas a tempo e modo, quanto ao limite para a atuação tempestiva da persecução em juízo relativamente à improbidade administrativa”.

Sendo assim, concedendo o necessário respeito à segurança jurídica, concluo que: i) aplicar-se-á o prazo previsto na lei anterior se o tempo que falta para consumar-se a prescrição é menor que o prazo estabelecido na lei nova; ii) aplica-se o prazo previsto na lei nova, se o período de tempo que falta para se consumar a prescrição pela lei anterior excede ao fixado pela nova lei, contado este do dia em que ela entrou em vigor.

Feitas essas considerações gerais passo à análise específica do caso concreto.

FASE PROCESSUAL Verifico que todos os Réus foram intimados e apresentaram defesa prévia. É sabido que tal fase processual foi suprimida pela Lei n. 14.230/21, assim como a decisão que apreciava o recebimento da petição inicial, que seria o ato judicial subsequente.

Não obstante, segue indispensável a avaliação judicial sobre os pressupostos da ação de improbidade e da regularidade da petição inicial, nos termos da redação atual do § 7º do art. 17 da Lei 8.429/2019: “Se a petição inicial estiver em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a citação dos requeridos para que a contestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, iniciado o prazo na forma do art. 231 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil)”.

Concluo, portanto, que o presente decisium servirá para avaliar a regularidade da petição inicial e a existência de justa causa para o processamento da demanda.

Por outro lado, diante do já adiantado andamento do processo e visando conferir celeridade ao feito, concluo que se faz desnecessário, após as contestações, um novo pronunciamento judicial para tipificação dos atos ímprobos e intimação das partes à especificação de provas, conforme exige o novo §10-C do art. 17 da LIA[6], visto que o presente ato contemplará essa fase e as partes poderão, sem qualquer prejuízo, enunciar as provas que pretendem produzir tanto nas contestações quanto na réplica.

PRELIMINARES INÉPCIA DA INICIAL Rejeito a preliminar de inépcia da inicial visto que as condutas imputadas aos Réus estão individualizadas de maneira minuciosa na petição inicial.

A configuração dessas condutas como ímprobas diz respeito ao mérito da demanda.

DA REJEIÇÃO DA INICIAL EM RELAÇÃO À PESSOA JURÍDICA A conduta atribuída à CONSTRUTER PROJETOS E CONSTRUÇÕES EIRELLI, encontra enquadramento, ainda que em tese, às hipóteses do inciso I e das alíneas “d” e “f” do inciso VI do art. 5º da Lei n. 12.846/13[7], pois a empresa é acusada de receber vantagem indevida e de atuar na fraude a procedimento licitatório.

Conforme já analisado no capítulo anterior desta decisão, tal imputação afasta a aplicação da LIA ao caso, ensejando a ilegitimidade passiva da empresa.

Observo, entretanto, que até seria possível aventar a aplicação das punições da Lei n. 12.846/13 no mesmo processo em que se apura as condutas da pessoa física, já que aquela lei, conforme consabido, também prevê responsabilização judicial por atos ilícitos.

Ocorre que tal imposição não pode ser realizada de ofício pelo Juízo, sob pena violação ao princípio da inércia e também à própria ampla defesa da empresa, que não foi instada a se defender nos moldes da citada legislação.

Registro, ainda, que o MPF requereu a irretroatividade da Lei n. 14.230/21 no que diz respeito à ilegitimidade passiva.

Ocorre que, no caso da pessoa jurídica, a nova legislação alterou as tipologias e as sanções aplicáveis, questões sobre as quais o próprio MPF reconheceu a retroatividade.

Concluo, portanto, ser o caso de rejeição da petição inicial em relação à empresa CONSTRUTER PROJETOS E CONSTRUÇÕES EIRELLI.

Nada obsta, entretanto, que o MPF vise a responsabilização da empresa em processo próprio, o que só não é feito aqui, frise-se, visto que representaria violação ao princípio da inércia.

DO RECEBIMENTO PARCIAL DA PETIÇÃO INICIAL Há indícios suficientes para o prosseguimento do feito quanto aos Requeridos VALDEMAR ANDRADE FILHO, ALEX FABIANO BARBOSA FERREIRA, ANÍBAL JOSÉ DE FREITAS, VALDECI FERREIRA SOUZA, AÍLA SANTIAGO ANUNCIAÇÃO, MAURÍCIO JEAN MASSA LEMOS e THIAGO ROBERTO TRINDADE BACELLAR.

Observo que a petição inicial encontra fundamento em apuração realizada no bojo do inquérito policial n. 5338-61.2017.4.01.3308.

Desse acervo documental constam as cópias dos certames licitatórios Tomada de Preços n. 02/2013 e 01/2014, dos quais é possível averiguar irregularidades flagrantes, a exemplo da habilitação da empresa CONSTRUTER a despeito da ausência de apresentação de documentos básicos em qualquer certame licitatório desse tipo.

Na TP n. 02/2013 não constam: a) Certidão simplificada emitida pela junta comercial do Estado; b) Comprovantes de inscrição no Cadastro de Contribuintes Estadual e Municipal; c) Comprovação de possuir no quadro permanente profissional com registro no Conselho Regional da Administração; d) Atestado de visita emitido pela Secretaria Municipal de Infraestrutura; e) Atestado do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia com a comprovação de aptidão técnica para o desempenho da atividade objeto da licitação.

Na TP n. 01/2014 não constam: a) Comprovantes de inscrição no Cadastro de Contribuintes Estadual e Municipal; b) Atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, acompanhados de certidão de acervo técnico (CAT) emitida pelo CREA, por execução de serviços de características semelhantes às do objeto da licitação.

Além disso, em declarações prestadas à Polícia Federal os membros da comissão responsável por essas licitações afirmaram, categoricamente, que não ocorreram sessões de julgamento das propostas e que os documentos eram montados por AILA SANTIAGO ANUNCIAÇÃO que depois colhia as respectivas assinaturas.

Também restou apurado pela Polícia Federal, por meio do Laudo Pericial n. 382/2016 – SETEC/SR/PF/MA, e cotejando os preços praticados nos mencionados certames, que os preços unitários licitados na primeira licitação, realizada poucos meses antes, foram superiores entre 20% e 63% à segunda.

Por fim, em missão policial (informação nº 927/2016 – DELECOR/DRCOR/SR/DPF/BA à f. 120-121) averiguou-se que a CONSTRUTER não realizou serviços em função dos quais houve pagamento pelo município.

Tais elementos representam flagrantes indícios de simulação do procedimento licitatório e de superfaturamento, condutas que encontram tipificação no art. 10, incisos I e VIII da Lei n. 8.429/93, in verbis: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; Também em sede indiciária é possível vislumbrar a participação dos mencionados réus em tais irregularidades.

Ao contrário do quanto alegado em sua defesa, a imputação feita ao ex-prefeito VALDEMAR ANDRADE FILHO não se lastreia apenas no cargo ocupado à época dos fatos, mas por ele ter envolvimento direto com os atos.

Seja homologando os certames a despeito das flagrantes irregularidades, seja por ser o responsável direto pelos pagamentos realizados pela municipalidade.

Os Réus ALEX FABIANO BARBOSA FERREIRA, VALDECI FERREIRA SOUZA e ANÍBAL JOSÉ DE FREITAS eram membros da comissão de licitação do município à época da realização das TP n. 02/2013 e 01/2014 e subscreveram os documentos pertinentes.

Desses, apenas ALEX FABIANO BARBOSA FERREIRA apresentou defesa, na qual aduz que “apenas que assinava os documentos que lhe eram entregues, mas que não veio a participar de nenhum encontro”.

Ocorre que, por óbvio, o ato de assinatura é um ato de anuência e é por tal anuência que os membros da comissão de licitação podem ser responsabilizados.

AILA SANTIAGO ANUNCIAÇÃO é apontada nos depoimentos colhidos em sede policial como a responsável pela confecção dos documentos que compuseram os certames e, portanto, pela realização da simulação.

Por seu turno, THIAGO ROBERTO TRINDADE BACELLAR foi o representante da empresa vencedora nas licitações supostamente simuladas.

O réu MAURÍCIO JEAN MASSA LEMOS confirmou em depoimento que foi o responsável pela elaboração dos orçamentos de ambos os certames, bem como pela condução das obras a cargo da CONSTRUTER.

Logo, é possível vislumbrar atuação direta dele nas irregularidades apontadas.

Afasto a alegação dos Réus THIAGO e AILA, no sentido de que não poderiam ser atingidos por não serem servidores públicos, pois os fatos aqui narrados representam atuação em conluio com os agentes públicos (art. 3º da Lei n. 8.429/93).

Rejeito o pedido da Ré AILA, de desentranhamento de documentos, visto que se tratam de elementos probatórios cuja juntada foi devidamente justificada pelo Ministério Público, ainda que para uma melhor contextualização dos fatos.

Qualquer análise aprofundada sobre tais documentos, é dizer, se eles contribuem para o esclarecimento do mérito da causa, será feita em momento oportuno.

Por fim, quanto à insurgência dos Réus sobre o deferimento da liminar de indisponibilidade, reafirmo que elas devem ser dirigidas ao procedimento próprio (n. 1001363-43.2019.4.01.3308), sob pena de tumulto processual.

DA REJEIÇÃO PARCIAL DA PETIÇÃO INICIAL Subsidiariamente o MPF pleiteou, para as mesmas condutas descritas acima, o reconhecimento da violação a princípios administrativos, conforme tipificação do art. 11, caput da Lei n. 8.429/93.

Ocorre que o §10-C do art. 17 da mesma lei exige identificação precisa da tipificação do ato de improbidade administrativa e tal identificação já foi devidamente realizada.

Conforme consabido, toda conduta ímproba certamente ensejará a violação a princípios, ocorre que, dado o princípio da consunção, as condutas mais graves absorvem as mais leves.

Dito isso, e visando evitar qualquer dubiedade na caracterização do ato ímprobo, rejeito o pedido subsidiário.

Também foi formulada imputação pelo art. 11, inciso I da mesma lei, mas tal tipificação foi revogada.

Por outro lado, a responsabilização atribuída a GILSON DE ALMEIDA MORENO carece de indícios mínimos da sua participação nos atos ímprobos. É certo que ele é o sócio administrador da CONSTRUTER, empresa que teria se beneficiado dos ilícitos, e também que designou o representante THIAGO para atuar nos certames.

Ocorre que, para a caracterização do ato de improbidade administrativa a legislação exige, expressamente, a “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito” (art. 1º, §2º da Lei n. 8.429/93).

Da mera condição de sócio e/ou da designação de um representante não se pode aferir tal vontade.

Admitir o contrário seria aplicar a responsabilidade objetiva ao campo da apuração de atos de Improbidade, justamente o que a legislação em vigor, de modo taxativo, logrou evitar.

DISPOSITIVO Nos termos da fundamentação acima, RECEBO A PETIÇÃO INICIAL, quanto à imputação da prática do ilícito previsto no art. 10, incisos I e VIII da Lei n. 8.429/93 em relação aos Réus VALDEMAR ANDRADE FILHO, ALEX FABIANO BARBOSA FERREIRA, ANÍBAL JOSÉ DE FREITAS, VALDECI FERREIRA SOUZA, AÍLA SANTIAGO ANUNCIAÇÃO, MAURÍCIO JEAN MASSA LEMOS e THIAGO ROBERTO TRINDADE BACELLAR.

No mais, REJEITO A INICIAL, nos termos 17, §7º da Lei n. 8.429/92 (a contrario sensu), julgando extinto o processo, sem resolução do mérito (art. 485, inciso I do CPC), em relação a todas imputações relacionadas a GILSON DE ALMEIDA MORENO e CONSTRUTER PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA, bem como do art. 11, caput, incisos I e II, da LIA em relação a todos os Réus.

Sem custas, nem honorários[8].

Considerando o posicionamento do STJ[9] sobre o tema, bem como o quanto defendido pela doutrina mais abalizada[10], INTIMEM-SE os Réus através dos defensores constituídos nos autos, por publicação, a contestarem o feito, no prazo comum de 30 (trinta) dias, nos termos do §7º do art. 17 da Lei n. 8.429/93.

Quanto aos Réus que não constituíram defensores determino a citação pessoal.

Havendo contestação, intime-se a parte Autora para réplica.

Todas as partes, nos respectivos pronunciamentos (contestação, réplica ou manifestação), deverão indicar, de forma específica, as provas que pretendem produzir, inclusive quanto aos fatos a serem provados e a pertinência da prova, sob pena de indeferimento.

Sobre o pedido de uso, nesta demanda, de provas objeto dos autos 1002371- 84.2021.4.01.3308, determino que o MPF especifique as peças que pretende utilizar no momento da especificação das provas.

Cumpra-se.

Após, voltem-me conclusos.

Jequié, na data da assinatura digital.

Documento assinado digitalmente KARINE COSTA CARLOS RHEM DA SILVA Juíza Federal [1] Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. [2] “O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa” (STJ, AgInt no REsp 1602122/RS, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 07/08/2018) [3] Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 8a. ed., Freitas Bastos, 1965, p. 262) [4] Acerca do tema, esta Corte Superior tem a diretriz de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10 (AIA 30/AM, Rel.

Min.

TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 28.09.2011). [5] Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/359307/nova-lei-de-improbidade-administrativa.

Acesso em 25.04.2022. [6] § 10-C.

Após a réplica do Ministério Público, o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor. [7] Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; (...) d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou [8] “ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

INDÍCIOS. 1.

A ação de improbidade administrativa exige prova certa, determinada e concreta dos atos ilícitos, para ensejar condenação.

Não se contenta com simples indícios, nem com a verdade formal. 2.

Acórdão que reconheceu existir, apenas, indícios da prática de improbidade administrativa.

Improcedência do pedido que se impõe. 3.

Não cabe imposição de ônus de sucumbência ao Ministério Público, em ação de improbidade administrativa cujo pedido foi improcedente, salvo comprovada má-fé. 4.

Recursos improvidos”. (STJ, Primeira Turma, RESP 976555/RS, Relator José Delgado, DJE 05/05/2008).

Grifamos. [9] PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR AGENTE PÚBLICO.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

SÚMULA N.° 07/STJ.

DESPACHO QUE RECEBE A INICIAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PREVISTO NO ART. 17, § 10 DA LEI 8429/92. (...) Os §§ 9º e 10 do art. 17 da Lei 8.429, de 1992, tratam do que se segue à admissão da petição inicial.

O § 9º prescreve que o réu será citado, e o § 10 expressa que da decisão de admissão da petição inicial cabe agravo de instrumento.

Não pode haver dúvidas, diante do conteúdo do § 7º, de que o contraditório já está completo quando o réu é notificado para se manifestar sobre a petição inicial.

Neste instante processual a relação processual já se apresenta triangularizada - o que é, inequivocamente, a realização concreta do princípio do contraditório constitucionalmente assegurado.

Assim sendo, mais técnico que, após a admissão da petição inicial, seja o réu apenas intimado para apresentar sua defesa, considerando que ele já faz parte da relação processual e"pois, que dela ele já tem ciência.

Quando menos, que se entenda o termo "citação", empregado pelo dispositivo, evidenciando a parte final (o ato de se defender) de sua definição legal, tal qual dada pelo art. 213 do Código de Processo Civil." (Cássio Scarpinella Bueno in Improbidade Administrativa - Questões Polêmicas e Atuais, 2ª Ed., pág. 174/175, Malheiros Editores, 2003) (REsp 841.421/MA, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 04/10/2007, p. 182) [10] Neste sentido é o Enunciado n. 12 do ENFAM: “Na ação civil por improbidade administrativa, notificado o réu e apresentadas as manifestações preliminares, com a relação processual triangularizada e a realização concreta do contraditório constitucionalmente assegurado, recebida a petição inicial pelo cumprimento dos requisitos previstos na lei, descabe a expedição de novo mandado de citação, sendo suficiente a intimação na pessoa do advogado constituído, para fins de contestação.

Recomenda-se que a advertência de que não será realizada nova citação conste do mandado da notificação inicial”.