TRF6 - 1003410-96.2020.4.01.3811

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Divinópolis-MG 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Divinópolis-MG SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003410-96.2020.4.01.3811 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: L & M GESSO LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: WILKEN EDUARDO DA CUNHA - MG151149 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM DIVINÓPOLIS e outros SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança impetrado por L & M GESSO LTDA - ME em desfavor do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM DIVINÓPOLIS/MG pretendendo a exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, bem como a repetição do indébito por meio de compensação com tributos devidos à Receita Federal do Brasil, atualizados pela Selic, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Invoca o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, sob o regime de repercussão geral.

A petição inicial foi instruída com documentos.

O pedido de liminar foi parcialmente deferido, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes apenas da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS.

A autoridade coatora apresentou informações, suscitando preliminares de necessidade de sobrestamento do feito, ilegitimidade ativa na condição de contribuinte substituído em relação ao ICMS-ST e para pleitear a compensação, além de inépcia em relação ao pedido subsidiário para que seja garantido o suposto direito de computar créditos de PIS e COFINS “sobre a parcela do custo do produto adquirido referente ao ICMS-ST repercutido”.

No mérito, defendeu a revogação da liminar deferida e a denegação da segurança pleiteada.

O Ministério Público Federal teve vista dos autos. É o relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, destaco que deverá figurar no polo passivo o Delegado da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG, tendo em vista a extinção desse cargo em Divinópolis/MG, com a publicação da Portaria ME nº 284 de 27/07/2020, conforme esclarecido nas informações prestadas.

Afasto a alegação de necessidade de sobrestamento do feito, como defendido pela autoridade impetrada.

Para tanto, destaco que a jurisprudência amplamente dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça preconiza que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para que os tribunais inferiores apliquem a orientação de paradigmas firmados nos termos dos arts. 543-B e 543-C do CPC (STJ, AgInt no REsp nº 1.606.454/SC, Segunda Turma, Rel.

Ministro Herman Benjamin).

Em relação à preliminar de ilegitimidade ativa para o pedido de restituição dos valores recolhidas a título de PIS e COFINS, cumpre inicialmente esclarecer se tais contribuições podem ser classificadas, em razão de sua não-cumulatividade, como tributos indiretos a atrair a incidência do art. 166, CTN.

Apesar de terem o mesmo nome (não-cumulatividade), os regimes jurídicos entre PIS-COFINS e ICMS-IPI são diversos, como se observa da seguinte ementa do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “AGRAVO LEGAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

RECEITAS FINANCEIRAS.

LEGALIDADE DA EXAÇÃO.

DESPESAS FINANCEIRAS.

APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.

INOCORRÊNCIA.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO IMPROVIDO. 1. (...). 3.

O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI).

Para estes, a não-cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata.

Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos. 4. (...). (AI 00181508220154030000, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/04/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)".

Isso implica em afirmar que o PIS e a COFINS não apresentam natureza jurídica de tributo indireto, não havendo creditamento na fase posterior da cadeia de consumo, sendo efetivamente tributos diretos com base de cálculo na receita do contribuinte.

Dessa forma, não há como atrair a incidência do art. 166, CTN, pois relacionados a tributos indiretos, sendo legítima a parte autora para pleitear a repetição de indébito das contribuições aqui discutidas.

No que tange às demais alegações preliminares, também afasto, uma vez que se confundem com o mérito da impetração.

Quanto ao cerne da controvérsia, a matéria em questão já foi apreciada ao ensejo da decisão inicial exarada.

Não ocorreu nenhuma situação que pudesse ensejar mudança do entendimento deste Juízo.

Reporto-me, assim, aos próprios fundamentos daquela decisão, uma vez que refletem um posicionamento inalterado.

Transcrevo-os, pois, como razão de decidir (Id 312148861): “A questão em torno da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS restou definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral, no qual o Plenário da Corte Suprema firmou entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo das referidas contribuições.

Confira-se: ‘EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)’ De fato, a definição de faturamento não abrange, e nem poderia abranger, os tributos sobre ele incidentes.

Como já apreciado pelo STF: “a receita bruta e o faturamento são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços para a definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (AgReg no RE 683.334, rel.

MIN.

RICARDO LEWANDOWSKI).

Anote-se que art. 110 do Código Tributário Nacional não permite que o fisco altere a definição e o conceito de institutos consagrados no direito, o que torna irrazoável e indevida a inclusão de tributos como o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que não pode ser interpretado ou definido como venda de mercadoria, prestação de serviço ou conjugação de ambos.

Sobre o tema, trago à colação outro precedente do STF: ‘CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998.

O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.

TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO.

A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente.

Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98.

A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (RE 390840, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 09/11/2005).’ Desprovido de fundamento o argumento de que o ICMS estaria incluído no preço da mercadoria, não se tratando de parcela destacada.

Deve-se observar que o ICMS, conhecido como tributo indireto, tem a operação de apuração efetuada após a formação do preço da mercadoria, bem e serviço, sendo, portanto, destacado do preço do produto.

Tal fato decorre da própria natureza do tributo, pois sua apuração ocorre no momento da ocorrência do fato gerador pela aplicação da alíquota destacada na nota fiscal de transferência.

Assim, não há como incluí-lo dentro do conceito de faturamento e receita bruta.

Desse modo, a tese da Suprema Corte constitui o necessário fumus boni juris exigido pelo art. 7º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009.

Presente também o periculum in mora, em razão do risco de autuação fiscal ao qual a parte impetrante está submetida decorrente da ausência de recolhimento do tributo do modo entendido como correto pela Fazenda Nacional.

Importa destacar, no ponto, que, a despeito de o entendimento expresso no RE n.º 574.706-RG (Tema 69) ser claro e incisivo quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não faz menção de que a Suprema Corte tenha apreciado especificamente o tema relacionado ao ICMS recolhido no regime de substituição tributária (ICMS-ST).

Por tais argumentos, este juízo não vislumbra, neste momento de cognição sumária, a presença da evidência ou probabilidade do direito postulado quanto à exclusão dos valores do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS”.

Com efeito, em relação ao ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST), a matéria é distinta daquela decidida pelo STF no RE 574.706.

Consequentemente, não se aplicam os efeitos vinculantes daquele julgado (CPC, art. 927, inciso III; e art. 489, § 1º, inciso VI).

Aliás, há decisão do próprio STF reconhecendo que a matéria relacionada ao ICMS-ST na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS restringe-se ao âmbito infraconstitucional, o que corrobora a aludida distinção.

A propósito: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

PIS/COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS-ST.

VALORES DE REEMBOLSO.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1.

A questão referente ao valor pago a título de reembolso de ICMSST integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS cinge-se ao âmbito infraconstitucional, não arrostando o princípio constitucional da não-cumulatividade. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. (RE 1186177 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 08-10-2019 PUBLIC 09-10-2019)”.

Nessa linha, o STJ afetou recurso especial que trata da matéria em análise como representativo de controvérsia para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.125): “TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS-ST.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA.

EXCLUSÃO. (IM)POSSIBILIDADE. 1.

A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça refere-se à possibilidade de o contribuinte substituído, no regime de substituição tributária progressiva do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS-ST), excluir da base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) a parcela correspondente ao tributo estadual recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto. 2.

Tese controvertida: Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído. 3.

Afetação do recurso especial como representativo da controvérsia repetitiva para que seja julgado na Primeira Seção. (ProAfR no REsp 1896678/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 07/12/2021, DJe 17/12/2021)”.

Ultrapassadas essas questões, a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS é o faturamento, compreendida a receita bruta da pessoa jurídica de direito privado, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/1998: “Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977”.

Em complemento, dispõe o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977: “Art. 12.

A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III”.

As pessoas jurídicas de direito privado que fornecem produtos ou serviços à impetrante pagam o ICMS na condição de substitutas tributárias, portanto, a impetrante é substituída pelos seus fornecedores no recolhimento do ICMS.

Aquelas podem, ou não, repassar à demandante o custo do valor pago a título de ICMS nos preços dos produtos ou serviços comercializados.

Caso repassem o valor, ele pode ser total ou parcial, também conforme os interesses de mercado.

Nesta última hipótese, como parece óbvio, o valor do ICMS recolhido pelos substitutos tributários comporá o preço do produto ou serviço comercializado.

Destarte, o valor de venda praticado pela impetrante aos seus consumidores amolda-se ao conceito de faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS.

Formalmente a impetrante não se credita de qualquer parcela de ICMS recolhida pelo substituto tributário e, por isso, ela não tem o que repassar ao Estado a esse título.

Mesmo porque, como já afirmado, o substituto pode, ou não, incluir o valor do ICMS, total ou parcialmente, no preço do produto ou serviço comercializado.

Não há, pois, fundamento jurídico para reconhecer o direito invocado pela demandante, porque o ICMS-ST não é legalmente incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS.

Inexistindo inclusão, não há que se falar em exclusão.

No mesmo sentido, cito decisões do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

IMPOSSIBILIDADE.

MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1.

Não se constata a violação apontada aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido não contém omissão.

O Tribunal a quo apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. 2.

O Superior Tribunal de Justiça entende que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, porquanto jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo, por não ser receita bruta.

Precedentes: AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel.

Min.

Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25.6.2021; AgInt no REsp 1.905.040/RS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º.7.2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2021. 3.

Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao Recurso Especial. (EDcl no AgInt no REsp 1898506/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 17/12/2021)” (destaquei). “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-ST RELATIVO ÀS OPERAÇÕES EM QUE A IMPETRANTE FIGURA COMO SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA.

IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO, PELA CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDA, DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, no qual se pleiteou a exclusão, tanto do ICMS destacado na nota fiscal, quanto do ICMS-ST relativo às operações em que a impetrante figura como substituída, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores recolhidos, a tal título.

Na sentença o Juízo de 1º Grau concedeu, em parte, a segurança, para excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, assegurando o direito à compensação dos valores recolhidos, a tal título, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, observados a prescrição e o art. 170-A do CTN.

Inconformadas, ambas as partes apelaram.

No acórdão recorrido o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da impetrante e deu parcial provimento ao recurso da Fazenda Nacional e à remessa necessária, tão somente para declarar a necessidade de observância das restrições constantes no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, quanto à compensação do indébito tributário reconhecido na sentença.

O acórdão recorrido assentou que não se exclui da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS o ICMS-ST relativo às operações em que a impetrante figura como substituída.

Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, foram eles rejeitados.

No Recurso Especial, sob alegação de divergência jurisprudencial e contrariedade aos arts. 110 do CTN, 3º da Lei 9.718/98 e 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a impetrante sustentou ter direito líquido e certo à exclusão dos valores de ICMS-ST, referentes às operações em que ela figura como substituída tributária, da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

III.

Na forma da jurisprudência do STJ, "o ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia.

Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão.

Nessa condição, o substituto pode optar por absorver o impacto econômico da exação sem repassá-lo ao substituído.

Tal significa que tudo aquilo que o substituído recebe pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não guardando qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido pelo substituto.

Não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, já que os valores já o foram repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica.

Os informes de 'ICMS Cobrado Anteriormente por ST' preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal" (STJ, AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2020).

Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2021.

IV.

Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no REsp 1898511/SC, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 16/08/2021)” (destaquei).

Não há desrespeito ao princípio da isonomia porque as regras do ICMS pago pelo regime da substituição tributária diferem do recolhimento do ICMS destacado na nota fiscal pelo sistema de créditos apurados nas operações anteriores.

Outrossim, não há violação a quaisquer dispositivos constitucionais.

O fato de um tributo de competência federal incidir sobre valores relativos a tributo estadual embutidos no preço de produtos ou serviços, por si só, não caracteriza a quebra das regras do sistema tributário elencadas na Constituição Federal.

Não há norma constitucional que proíba a referida tributação.

Nesse contexto, a inclusão de valores de tributos na base de cálculo de outros tributos é a regra, razão pela qual a exceção é expressamente prevista no art. 155, inciso II e § 2º, inciso XI, da Constituição Federal: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”.

A respeito do tema, cito trecho do voto do Ministro Ilmar Galvão no julgamento do RE 212.209/RS: “Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo.

Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. (...) Se, na verdade, não pudesse haver tributo embutido na base de cálculo de um outro tributo, então não teríamos que considerar apenas o ICMS, mas todos os outros.

O problema se mostra relativamente à contribuição para o IAA e para o IBC, não havendo como afastar essas contribuições da base de cálculo do ICMS.

Por que, então, o problema em torno do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)? Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é formado de uma série de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente.

O problema, diria que é até de ordem pragmática, em face da dificuldade, quase incontornável, de eliminar-se da base de cálculo de um tributo tudo o que decorreu de tributação.

O inciso do art. 34 do ADCT, sobre energia elétrica, é a prova do afirmado, ao estabelecer que o imposto é cobrado sobre o valor da operação final. É assim que o ICMS incide.

Peço vênia, portanto, para não conhecer do recurso”. (RE 212.209/RS, DJ 14.2.2003).

Mais recentemente o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 1.048 (Paradigma RE 1187264), firmou a seguinte tese: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB".

Sem embargo desses fundamentos, a matéria limita-se ao debate infraconstitucional, conforme já afirmado, o que corrobora a inexistência de violação a dispositivos constitucionais.

Portanto, a impetrante não tem o direito líquido e certo invocado na petição inicial quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS.

Quanto aos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição ao PIS e COFINS sobre o ICMS destacado em nota fiscal, a impetrante tem direito à compensação, desde o dia 16/3/2017, nos termos da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração no RE 574.706 (STF, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021).

A compensação poderá ser efetivada independentemente do trânsito em julgado desta sentença, devido ao efeito vinculante e obrigatório imediato da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706.

Nesse sentido: “VI - Consoante a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação, aos feitos em curso, de entendimento firmado em julgamento de recurso extraordinário submetido ao regime de repercussão geral, portanto dotado de caráter vinculante e obrigatório, é imediata, ou seja, prescinde do trânsito em julgado bem como de eventuais modulações de efeito do acórdão paradigmático prolatado.

Precedentes: AgInt no AREsp n. 432.295/SP, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 3/5/2018, DJe 22/5/2018; e AgInt no AREsp n. 1.055.949/SC, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe 21/8/2019.

Sendo assim, com o julgamento do RE n. 574.706/PR (Rel.

Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/3/2017, DJe 2/10/2017), cuja matéria teve a sua repercussão geral reconhecida (Tema n. 69/STF), foi superado o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.144.469/PR (Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/8/2016, DJe 2/12/2016), submetido ao rito próprio atribuído aos recursos especiais repetitivos pelo art. 543-C do CPC/1973 (Tema n. 313/STJ). (…) (REsp 1846488/SE, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 01/06/2020)”.

A conclusão pela eficácia imediata do precedente vinculante afasta a aplicação do art. 170-A do CTN.

A compensação deverá ter seus valores atualizados pela Selic e abrangerá quaisquer tributos devidos pelo impetrante à Receita Federal do Brasil (Lei nº 9.430/1996, art. 74).

Diante do exposto, concedo parcialmente a segurança, para reconhecer o direito da impetrante de excluir o ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos desde 16/3/2017 com quaisquer tributos devidos à Receita Federal do Brasil, com eficácia imediata, atualizados pela Selic a partir do respectivo pagamento.

A UNIÃO está isenta das custas, mas deverá reembolsar metade das despesas judiciais adiantadas pela parte impetrante (Lei nº 9.289/1996, art. 4º, inciso I e parágrafo único).

Oportunamente, arquive-se.