TRF1 - 1032250-72.2022.4.01.3900

2ª Vara Federal Cível da SJPA PROCESSO N. : 1032250-72.2022.4.01.3900 CLASSE : MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) AUTOR : IMPETRANTE: NATHALIA OTERO BATISTA VIEIRA RÉU :IMPETRADO: PRESIDENTE DO IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMACAO E CAPACITACAO, DIRETOR PRESIDENTE DA EBSERH, EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH Tipo: C SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado com pedido de antecipação dos efeitos da tutela para viabilizar a (i) suspensão dos efeitos da decisão da comissão de heteroidentificação, devendo os requeridos procederem a imediata reintegração da parte impetrante à concorrência nas vagas reservadas aos cotistas no certame, com retorno à lista de aprovados nas vagas destinadas aos candidatos negros/pardos, de acordo com a sua classificação; (ii) que sejam os Réus compelidos a exibirem em juízo, liminarmente, os documentos relacionados (fotos/vídeos da entrevista realizada com os candidatos considerados cotistas para o cargo pleiteado), sob pena de não apresentando, serem consideradas incontroversas as alegações trazidas pela impetrante na exordial, nos termos do art. 400, inciso I, do CPC.

Instrui a exordial com procuração e documentos.

Decisão de ID 1294976262 indeferiu a medida liminar e determinou que a parte impetrante apresentasse documentação para subsidiar a análise do seu pedido de gratuidade judicial ou comprovasse o recolhimento das custas iniciais, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de cancelamento da distribuição.

A EBSERH postulou seu ingresso no feito e apresentou suas informações.

O MPF se limitou a tomar ciência da decisão prolatada nos autos.

Contudo, em que pese ter sido intimada, a parte impetrante não atendeu à diligência retro mencionada, até a presente data, consoante consulta aba expedientes.

Relatados no essencial, passo a decidir.

Com efeito, a ausência de cumprimento de providência a cargo do Demandante, sob cujo interesse se desenvolve a demanda judiciária, importa na presumida destituição de utilidade do processo, razão por que deve ser imediatamente encerrado.

E nessa proposição se enquadra a conduta do Autor, que instado a comprovar documentação que comprovasse sua condição de hipossuficiência ou efetuasse o recolhimento das custas iniciais, não se desincumbiu de sua obrigação.

Por conseguinte, não comprovados os pressupostos para o deferimento da benesse da gratuidade judicial, a medida deve ser indeferida.

Desse modo, a falta de recolhimento das custas iniciais cria óbice intransponível ao prosseguimento da ação, razão pela qual o indeferimento da petição inicial é medida imperiosa.

Neste sentido, dispõe o entendimento do Egrégio Tribunal Federal da 1° Região, que, apesar de citar a lei processual anterior, o código vigente mantém compreensão inalterada: PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS, AJUIZADA PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL.

REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL.

DETERMINAÇÃO PARA A PARTE RECOLHER AS CUSTAS DEVIDAS.

NÃO CUMPRIMENTO.

FALTA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO.

EXTINÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1.

O pagamento das custas judiciais é ato indispensável ao regular processamento do feito.

A falta de seu recolhimento, no prazo fixado pelo juízo, impede o desenvolvimento válido e regular do processo, impondo-se a sua extinção, nos termos do art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil. 2.

No caso, a autora foi intimada, por duas vezes, para que efetuasse o recolhimento das custas processuais, deixando, contudo, o prazo transcorrer in albis. 3.

Sentença confirmada. 4.

Apelação desprovida. (AC 2003.38.01.002155-3/MG; Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma. e-DJF1 de 20/04/2009, p. 269).

Pelo exposto, diante da inércia da parte autora em cumprir com as determinações judiciais, indefiro a petição inicial e julgo extinto o feito sem resolução de mérito na forma do art. 485, I e IV ambos do NCPC.

Defiro o ingresso da EBSERH na lide.

Indefiro o pedido de gratuidade judicial.

Determino o cancelamento da distribuição (artigo 290 do CPC).

Sem honorários advocatícios.

Preclusas as vias impugnatórias, arquivem-se os autos.

Registre-se.

Intime-se.

Belém (PA),03/10/2022 Hind G.

Kayath Juíza Federal da 2ª Vara

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 2ª Vara Federal Cível da SJPA PROCESSO: 1032250-72.2022.4.01.3900 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: NATHALIA OTERO BATISTA VIEIRA REPRESENTANTES POLO ATIVO: MATEUS LINHARES REGO - CE39486 POLO PASSIVO:PRESIDENTE DO IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMACAO E CAPACITACAO e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado com pedido de antecipação dos efeitos da tutela para viabilizar a (i) suspensão dos efeitos da decisão da comissão de heteroidentificação, devendo os requeridos procederem a imediata reintegração da parte impetrante à concorrência nas vagas reservadas aos cotistas no certame, com retorno à lista de aprovados nas vagas destinadas aos candidatos negros/pardos, de acordo com a sua classificação; (ii) que sejam os Réus compelidos a exibirem em juízo, liminarmente, os documentos relacionados (fotos/vídeos da entrevista realizada com os candidatos considerados cotistas para o cargo pleiteado), sob pena de não apresentando, serem consideradas incontroversas as alegações trazidas pela impetrante na exordial, nos termos do art. 400, inciso I, do CPC.

Requereu gratuidade judicial.

Brevemente relatado.

Decido.

Para a concessão da tutela de urgência, faz-se necessário o preenchimento dos pressupostos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

Observe-se: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1° Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2° A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Nos termos do artigo 300 do CPC a tutela provisória será concedida quando se verificar a probabilidade do direito e o perigo concreto de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Em se tratando de reserva de vagas a pretos e pardos no âmbito do ingresso no ensino superior, dispõe a Lei n. 12.711/2012: Art. 1º As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.

Parágrafo único.

No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita .

Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. (Redação dada pela Lei nº 13.409, de 2016) Saliente-se que não há qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela administração pública de reservar uma fase específica do certame para avaliar a veracidade da autodeclaração racial do candidato, pois a autodeclaração não pode ostentar o caráter absoluto.

Considerá-la suficiente para concorrer na reserva de vagas, sem submetê-la a mínimos critérios avaliativos visando constatar sua veracidade, acabaria por retirar da Administração Pública meios de garantir a escorreita aplicação da política afirmativa.

Se houvesse presunção absoluta de veracidade de declaração prestada pelo candidato, abrir-se-ia amplo espaço para que pessoas não abarcadas pela política afirmativa dela de beneficiassem, em clara distorção dos seus nobres fins.

A questão foi enfrentada pelo STF quando do julgamento da ADPF n. 186, ocasião em que o Exmo.

Ministro Ricardo Lewandowski, Relator da ação, asseverou: Além de examinar a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa, é preciso verificar também se os instrumentos utilizados para a sua efetivação enquadram-se nos ditames da Carta Magna.

Em outras palavras, tratando-se da utilização do critério étnico-racial para o ingresso no ensino superior, é preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional.

Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).

Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: “A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença.

Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.

Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.

A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).

Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”. 27 Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Portanto, desde que respeitadas as garantias constitucionais dos candidatos e os princípios norteadores de qualquer certame público, nada impede que a declaração racial feita pelo candidato seja submetida à avaliação por terceiros, para formação de Juízo de valor acerca de sua veracidade a partir da análise das características fenotípicas do candidato, procedimento este denominado heteroidentificação.

Nesse sentido, depreende-se que a autodeclaração não constitui presunção absoluta de pertencimento a determinada raça/etnia, podendo ser o candidato submetido à análise e verificação por banca designada pelo Poder Público para tal mister.

Ademais, o STF julgou quando do julgamento da ADC n. 41 declarou a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014, que é relativa a concursos públicos federais e entendo que se aplica ao presente caso, por analogia: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. É forçoso ainda reconhecer que não compete ao Judiciário suprir a decisão administrativa para aferir se a candidata possui fenótipo apto a incluí-la entre as beneficiárias da política afirmativa, pois caso assim agisse estaria realizando controle de mérito sobre o ato administrativo, suplantando a competência da autoridade administrativa e interferindo na vontade do administrador, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ENSINO SUPERIOR.

CURSO DE MEDICINA.CANDIDATO QUE SE AUTODECLAROU PARDO PARA FINS DE COTA RACIAL.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

NÃO ENQUADRAMENTO COMO COTISTA.

INDEFERIMENTO DA MATRÍCULA.

POSSIBILIDADE.

NÃO PROVIMENTO. 1.

Agravo de instrumento contra decisão de indeferimento de medida liminar em mandado de segurança, pleiteado no desiderato de suspender o ato de indeferimento da matrícula do impetrante, no curso de Medicina da UFPE, dentro das vagas de concorrência L2 (candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar brutaper capitaigual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenham cursado integralmente o Ensino Médio em escolas públicas). 2.

In casu, o autor, ora agravante, alega que foi aprovado no curso de Medicina da UFPE, na 10ª colocação, dentro da modalidade de concorrência L2 (ações afirmativas) (L2 - Candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar brutaper capitaigual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenham cursado integralmente o Ensino Médio em escolas públicas).

Entretanto, após a pré-matrícula, submeteu-se à avaliação da Comissão de Heteroidentificação e foi excluído do processo, sob o fundamento de que não atende os requisitos de cotista étnico racial, já que possui cor de pele clara, lábios rosados e nariz afilado. 3.

De início, é importante registrar que a Administração Pública, dentro da discricionariedade que a lei lhe atribui, deve definir regras e critérios de julgamento do concurso, de forma a melhor atingir o interesse público. É necessário, ainda, que o certame respeite o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (STJ, RMS nº 49.887/MG, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 15/12/ 2016). 4.

No mais, o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela Lei nº 12.990/2014, fixando, ainda, que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração.

Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária (Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16/08/2017 PUBLIC 17/08/2017). 5.

Na hipótese, o edital de regência do processo seletivo de acesso aos cursos de graduação da Universidade Federal de Pernambuco, no item 7, prevê, expressamente, a submissão dos candidatos autodeclarados pardos à avaliação da Comissão de Heteroidentificação, os critérios fenotípicos a serem observados e os recursos disponíveis.

Assim, não há qualquer óbice para a administração indeferir a vaga ou cancelar a matrícula do candidato cujo fenótipo não corresponda às características do grupo racial optado. 6.

Por fim, não cabe ao Poder Judiciário substituir a Administração Pública e controlar o mérito da decisão da comissão avaliadora a ponto de declarar qual a condição étnico-racial do Impetrante/Agravante, para efeito de concorrência na lista específica de cotas para negros/pardos, prevista no certame em questão, mas, tão somente, avaliar se a comissão obedeceu aos requisitos formais previstos na legislação regente da matéria e no edital do concurso.

Precedente deste Tribunal (AGTR 0810370- 96.2018.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal PAULO MACHADO CORDEIRO, Segunda Turma, data do julgamento: 12/07/2019). 7.

Agravo de instrumento não provido. (TRF-5 - AG: 08020205120204050000, Relator: Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Data de Julgamento: 23/07/2020, 1º Turma) MANDADO DE SEGURANÇA.

AGRAVO INTERNO.

CONCURSO PÚBLICO.

EXCLUSÃO DA IMPETRANTE DE LISTA DE CANDIDATOS COTISTAS.

LIMINAR.

INDEFERIMENTO. 1.

O objetivo das ações afirmativas, cuja conformidade com a Constituição brasileira já foi afirmada pelo STF, é enfrentar a discriminação, buscando a igualdade de oportunidades para os grupos étnico-raciais discriminados.

A discriminação é que produz a negritude como raça social, construto social e político. 2.

A autodeclaração é modo preferencial na identificação étnico-racial, prevista no Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/10).

Além de privilegiar a subjetividade e guardar maior concordância prática com a liberdade, a privacidade e a dignidade humana, evita que sejam reforçados estereótipos estigmatizantes e impostas identidades raciais.

Mas a autodeclaração pode dar-se sob perspectivas diversas, denotanto a raça documental (como a pessoa está registrada), a raça privada (como a pessoa se percebe), a raça pública (como a pessoa está preparada para ser reconhecida) ou a raça social (como ela é identificada sob a perspectiva étnico-racial no âmbito social), quando, para os fins das políticas afirmativas, apenas a raça social é relevante, enquanto critério para a racialização subordinante que se visa superar. 3.

A identificação da raça social, para os fins das ações afirmativas, baseia-se exclusivamente nos critérios fenotípicos como se apresentam no momento presente.

A comissão de aferição da validade da autodeclaração, realiza uma heteroidentificação, mas tão somente no sentido de identificar se o autodeclarado negro (preto ou pardo) pode ser, pelo seu fenótipo, reconhecido como tendo a identidade étnico-racial negra deflagradora da discriminação e, por isso, destinatária da ação afirmativa. 4.

Judicialmente, verifica-se se a comissão realizou o seu trabalho seguindo o critério da raça social e se bem analisou o caso concreto, decidindo fundamentadamente e de modo razoável, hipótese em que descabe substituir o juízo administrativo pelo judicial. (TRF-4 - MS: 50065861820204040000 5006586-18.2020.4.04.0000, Relator: LEANDRO PAULSEN, Data de Julgamento: 25/03/2021, CORTE ESPECIAL) Ademais, ausência de motivação específica para o indeferimento da condição de negra/parda da impetrante não têm o condão de assegurar o direito à reintegração no certame, conforme entende a impetrante, mas sim de garantir a suspensão dos efeitos da avaliação para que uma nova seja realizada sem as nulidades detectadas.

Todavia, a inicial nada requereu nesse ponto (nova avaliação com motivação específica).

Registre-se, ainda, que o fato de ter sido reconhecida como negra/parda em concurso anterior, conduzido por outra pessoa jurídica, não vincula a Comissão de Heteroidentificação deste presente concurso a essa conclusão, sobretudo porque não foi alegado tampouco provado que a impetrante foi considerada negra ou parda em concurso pretérito ofertado pela mesma instituição, para que esse fato possa vincular a avaliação seguinte.

Por fim, o pedido de exibição requerido na inicial de disponibilização de “gravação e/ou parecer dos procedimentos de heteroidentificação e dos critérios fenotípicos da requerente, bem como informe os critérios gerais adotados, as informações quanto aos integrantes da Banca e qual foram as perguntas realizadas à Requerente e aos demais candidatos” deve ser indeferido, uma vez que não deve a parte transferir ao Judiciário o seu encargo de colacionar todos os documentos necessários a provar suas alegações (art. 434 do CPC), sobretudo à míngua de comprovação de injusta recusa administrativa.

Para mais, o mandado de segurança é ação constitucional destinada a resguardar direito líquido e certo do impetrante, não sendo sucedâneo da ação popular.

Por todas essas razões, indefiro o pedido de liminar.

Em tempo, intime-se a parte impetrante para juntar declaração de hipossuficiência ou procuração que outorgue poderes para requerer a gratuidade judicial, bem como comprovar seus rendimentos assim como os do seu cônjuge, já que é casada (contracheque, imposto de renda, CTPS etc.), para subsidiar seu pedido de gratuidade judicial, ou recolher as custas iniciais, no prazo de 15 dias, sob pena de cancelamento da distribuição.

Cumprida a determinação acima: Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações e intime-se a representante da pessoa jurídica interessada, no prazo legal.

Dê-se ciência ao MPF para que oferte o seu parecer.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Belém - PA, data e assinatura eletrônicas.

Hind Ghassan Kayath Juíza Federal da 2ª Vara (Assinado digitalmente)