TRF1 - 1004659-72.2021.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARÁ 5ª VARA FEDERAL PROCESSO N.: 1004659-72.2021.4.01.3900 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: NELSON DA SILVA FAVACHO Advogado do(a) AUTOR: PAULO ARTHUR CAVALLEIRO DE MACEDO DE OLIVEIRA - PA27205 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS DECISÃO Trata-se de ação sob o procedimento comum ajuizada por NELSON DA SILVA FAVACHO contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, na qual requer, em sede de tutela de urgência, a concessão do Amparo Assistencial à pessoa com deficiência.

Segundo se aduz na inicial: a) requereu em 02/12/2014 o benefício mencionado (NB 701.404.971-3), todavia, o INSS teria indeferido o pleito sem maiores explicações; b) o autor seria pessoa com deficiência crônica (CID F-70), e também preencheria os requisitos de renda.

Assim, alegando ilegalidade no indeferimento, recorre à tutela do Judiciário.

Em sede de contestação, o INSS, preliminarmente, alegou a prescrição do fundo de direito.

No mérito, requereu o indeferimento da tutela e a improcedência dos pedidos formulados.

Requereu, ainda, a produção de perícias médica e socioeconômica.

Nova contestação apresentada pelo INSS em Id. 727411495.

O MPF informou que aguardará a realização das perícias para emissão de parecer. É o relatório.

Decido. 1.

PRELIMINARES e prejudiciais De início, não conheço da contestação apresentada pelo INSS em Id. 727411495, em razão de preclusão consumativa, visto que a autarquia já havia apresentado peça de defesa.

Como questão prejudicial, não há que se falar em prescrição de fundo de direito, estando prescritas tão somente as parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Nesse sentido: É entendimento pacífico desta Corte que o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, não sendo atingido pela prescrição de fundo de direito, porquanto se constitui em relação de trato sucessivo e de natureza alimentar, incidindo a prescrição somente sobre as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. (STJ, AgRg no REsp 1.415.397/PB, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/06/2015) Assim, sem razão o INSS na alegação preliminar vindicada. 3.

MÉRITO.

O cerne da demanda reside em verificar se o demandante possui direito à concessão do benefício assistencial, em sede de tutela provisória de urgência.

O Código de Processo Civil disciplina os requisitos básicos para a concessão de tutela de urgência.

Vejamos: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Não há probabilidade do direito na demanda afirmada pela parte autora.

Senão vejamos.

A CRFB/88 assim dispõe acerca do benefício de prestação continuada: Art. 203.

A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

De seu turno, dispôs acerca do referido dispositivo constitucional o artigo 20 da Lei nº. 8.742/93, conforme segue: Art. 20.

O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (...) § 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Quanto ao critério econômico para a concessão do benefício, importante consignar um breve histórico.

De início, a Lei n. 12.435 de 2011 previa que a renda mensal per capta não poderia ser maior que ¼ (um quarto) do salário-mínimo.

Quanto ao referido valor, o STF julgou constitucional o art. 20 da Lei nº 8.742/93.

Contudo, ao se deparar novamente com a questão na Reclamação 4374/PE, julgada conjuntamente com o RE 580.963/PR e RE 567.985/MT, e admitindo a revisão da matéria por meio do aludido instrumento, houve uma mudança de entendimento.

Oportuno transcrever importante trecho do voto do Min.

Gilmar Mendes, relator da RCL 4374/PE: Nesse contexto de significativas mudanças econômico-sociais, as legislações em matéria de benefícios previdenciários e assistenciais trouxeram critérios econômicos mais generosos, aumentando para ½ do salário mínimo o valor padrão da renda familiar per capita. (...) Portanto, além do já constatado estado de omissão inconstitucional, estado este que é originário em relação à edição da LOAS em 1993 (uma inconstitucionalidade originária, portanto), hoje se pode verificar também a inconstitucionalidade (superveniente) do próprio critério definido pelo § 3º do art. 20 da LOAS.

Trata-se de uma inconstitucionalidade que é resultado de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

No RE 567985/MT, repercussão geral com mérito julgado (Tema 27), o STF declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

Confira-se: Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente.

Art. 203, V, da Constituição.

A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2.

Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232.

Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”.

O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.

Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3.

Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS.

Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes.

Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.

O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos.

Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4.

Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Por fim, foi editada a Lei n. 14.176, de 22 de junho de 2021, que reafirmou, como critério legal, renda familiar per capta de ¼ do salário mínimo para percepção do benefício, admitindo certa flexibilidade.

Confira-se: Art. 20. (...) § 3º Observados os demais critérios de elegibilidade definidos nesta Lei, terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (...) § 11-A.

O regulamento de que trata o § 11 deste artigo poderá ampliar o limite de renda mensal familiar per capita previsto no § 3º deste artigo para até 1/2 (meio) salário-mínimo, observado o disposto no art. 20-B desta Lei. (...) Art. 20-B.

Na avaliação de outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e da situação de vulnerabilidade de que trata o § 11 do art. 20 desta Lei, serão considerados os seguintes aspectos para ampliação do critério de aferição da renda familiar mensal per capita de que trata o § 11-A do referido artigo: I – o grau da deficiência; II – a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária; e III – o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o § 3º do art. 20 desta Lei exclusivamente com gastos médicos, com tratamentos de saúde, com fraldas, com alimentos especiais e com medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo SUS, ou com serviços não prestados pelo Suas, desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida. § 1º A ampliação de que trata o caput deste artigo ocorrerá na forma de escalas graduais, definidas em regulamento. § 2º Aplicam-se à pessoa com deficiência os elementos constantes dos incisos I e III do caput deste artigo, e à pessoa idosa os constantes dos incisos II e III do caput deste artigo. § 3º O grau da deficiência de que trata o inciso I do caput deste artigo será aferido por meio de instrumento de avaliação biopsicossocial, observados os termos dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), e do § 6º do art. 20 e do art. 40-B desta Lei. § 4º O valor referente ao comprometimento do orçamento do núcleo familiar com gastos de que trata o inciso III do caput deste artigo será definido em ato conjunto do Ministério da Cidadania, da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e do INSS, a partir de valores médios dos gastos realizados pelas famílias exclusivamente com essas finalidades, facultada ao interessado a possibilidade de comprovação, conforme critérios definidos em regulamento, de que os gastos efetivos ultrapassam os valores médios.

Por derradeiro, cabível reafirmar que, nada obstante a novidade legislativa, o entendimento adotado pelo STF nos julgados supra (Plenário.

RE 567985/MT e RE 580963/PR, red. p/ o acórdão Min.

Gilmar Mendes, julgados em 17 e 18/4/2013) se mantém para fins de análise pelo Judiciário, de forma que o critério objetivo legal pode ser afastado ao se analisar as circunstâncias do caso concreto.

Pois bem.

No presente, faltam elementos aptos à formação de juízo, ainda que sumário, acerca do preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória solicitada.

Com efeito, a medida pretendida depende da produção probatória, concernente a prova pericial (médica e socioeconômica).

Os documentos constantes nos autos, não confirmam, por si só, a incapacidade para a vida independente e para o trabalho, bem como o requisito da miserabilidade, sobretudo à época do requerimento administrativo.

Por derradeiro, o pedido de tutela de urgência envolve questão eminentemente meritória, a ser apreciável adequadamente em sentença.

Assim, não estão presentes os requisitos autorizadores para a concessão da tutela de urgência. 3. da produção probatória Defiro o pedido de produção de provas solicitado pelo INSS, visto que imprescindíveis para a comprovação do direito alegado, conforme fundamentação supra.

DISPOSITIVO Ante o exposto: a) afasto as questões preliminares suscitadas pelo INSS; b) não conheço da contestação apresentada em Id. 727411495, ante a preclusão consumativa; c) indefiro o pedido de tutela provisória de urgência; d) designe a Secretaria perito médico com cadastro ativo no Sistema de Assistência Judiciária Gratuita-AJG, de forma equânime, para a realização da perícia, de acordo com a especialidade ou na ausência desta, profissional com a especialidade medicina do trabalho; d) designado o expert, concedo às partes e ao MPF o prazo de 15 (quinze) dias para, se desejarem, apresentarem quesitos ou complementação destes, impugnarem o perito, bem como complementarem os contatos de seus assistentes técnicos (preferencialmente mediante número de telefone ou e-mail) que permita a cientificação acerca da data e do local da realização da perícia; e) impugnado o perito, façam-se os autos conclusos para nova decisão; f) sem impugnação do Perito, intime-se o expert, por e-mail, para dizer se aceita o encargo, no prazo de 05 (cinco) dias, fixando os honorários periciais em R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), nos termos do parágrafo único do art. 28 da Resolução 305, de 07/10/2014, do Conselho da Justiça Federal; g) aceito o encargo, intime-se perito, por e-mail, para o início dos trabalhos; Na intimação, esclarecer ao perito que: - deverá marcar dia e hora para realização da perícia ora designada cientificando às partes e seus assistentes com antecedência mínima de 5 dias; ou, então, informar ao Juízo com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, a fim de que seja possível serem realizadas as intimações necessárias; - realizada a perícia, o laudo deverá ser juntado aos autos no prazo máximo de 1 (um) mês; - o pagamento definitivo dos honorários será efetuado após o término do prazo para que as partes se manifestem sobre o laudo pericial, ou depois de prestados os esclarecimentos necessários, se houver solicitação, inclusive por parte deste Juízo; - o adiantamento do pagamento de honorários periciais (artigo 465, §4º, do CPC) dependerá de requerimento por escrito do perito com demonstração de que tal adiantamento é imprescindível para a realização da prova técnica; - são quesitos do Juízo, a serem respondidos pelo perito: i) o autor é cometido por alguma enfermidade? Se sim, qual?; ii) é possível precisar a data de início da incapacidade; iii) a enfermidade o incapacita total, permanentemente (ou a longo prazo), parcial ou temporariamente para atos da vida civil e/ou profissional?; iv) a incapacidade obstrui sua participação plena e efetiva em sociedade em igualdade com as demais pessoas?; h) juntado o laudo pericial, intimem-se as partes e o MPF para que, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestem a respeito; i) solicitados esclarecimentos acerca do laudo, intime-se o perito, por e-mail, para prestá-los em 15 (quinze) dias; j) sem solicitação de esclarecimentos acerca do laudo ou já prestados os esclarecimentos, façam-se os autos conclusos para sentença ou despacho, conforme o caso.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Belém, data da assinatura eletrônica.

LEONARDO HERNANDEZ SANTOS SOARES Juiz Federal