TRF1 - 1005762-81.2020.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1005762-81.2020.4.01.3502 CLASSE: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) POLO ATIVO: ABRAO FELIPE ZACARIAS JUNIOR REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS SENTENÇA ABRAO FELIPE ZACARIAS JUNIOR opõe embargos à execução fiscal n.º 0007918-35.2015.4.01.3502, promovida pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS.

O embargante alega, em síntese, que a execução fiscal embargada cobra débito referente a multa decorrente de auto de infração lavrado em 11/03/2010 por descumprimento de obrigações estabelecidas na RDC nº 85/2001, cujo prazo para cumprimento seria até 31/05/2004, 31/08/2004, 30/11/2004 e 28/02/2005.

Dessa forma, tendo decorrido mais de 5 anos entre o vencimento das obrigações e o auto de infração haveria que ser reconhecida decadência.

Defende que a multa aplicada seria ilegal pelo seu caráter confiscatório, bem como que o descumprimento das obrigações que originaram o auto de infração ensejariam a aplicação de advertência e não de multa, o que afronta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Sustenta que a cooperativa foi liquidada em setembro/2003, sendo que obrigações originárias do auto de infração remetem a 2004/2005, sendo indevida a multa, portanto.

Por fim, o embargante advoga a tese de sua ilegitimidade passiva, posto que seu nome não consta da CDA e não era diretor presidente da cooperativa à época do fato gerador da obrigação não cumprida.

Devidamente citada, a embargada apresentou impugnação no id494932929.

Nenhuma das partes pugnou pela produção de outras provas. É o relatório.

DECIDO.

I – DA TESE DE PRESCRIÇÃO DO DÉBITO: Inicialmente, é preciso ressaltar que os créditos perseguidos na execução fiscal nº 0007918-35.2015.4.01.3502 referem-se a multa aplicada pela ANS no exercício do poder de polícia administrativa, não tendo, portanto, natureza tributária.

Nesse contexto, a situação posta nos autos não pode ser analisada sob a ótica do Código Tributário Nacional – CTN, não havendo que se falar em prazo decadencial para lançamento da multa aplicada, como alegado na inicial.

Tratando-se de débito não tributário, o caso em tela deve ser analisado sob o prisma do instituto da prescrição administrativa, que se divide em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória.

Pois bem, observa-se que Lei nº 9.873/1999 estabelece o prazo prescricional de 5 anos tanto da pretensão punitiva quanto da pretensão executória, diferindo quanto ao termo inicial de contagem dos prazos, além das hipóteses de interrupção da prescrição.

Vejamos: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Art. 1º-A.

Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009 I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Art. 2º-A.

Interrompe-se o prazo prescricional da ação executória: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – pelo protesto judicial; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) V – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Assim, no tocante à prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública no exercício do poder de polícia, o prazo deve ser contado desde a data do fato, no caso, a omissão da COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLOGICO DE ANAPOLIS quanto ao envio de dados via Sistema de Informações de Produtos – SIP, obrigação estabelecida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS por meio da RDC nº 85/2001.

De acordo com o processo administrativo nº 33902.157150/2005-01 (id494932931) a operadora de planos de saúde deixou de enviar informações relativas ao 1º trimestre/2004, 2º trimestre/2004, 3º trimestre/2004 e 4º trimestre/2005, cujos prazos de envio expiraram respectivamente em 31/05/2004, 31/08/2004, 30/11/2004 e 28/02/2005.

A par dos fatos, o devido processo administrativo foi instaurado a partir da Representação nº 428/2005/DIPRO, de 19/05/2005, do qual a entidade infratora foi notificada por meio de ofício expedido em 11/07/2008, recebido em 25/07/2008 (id494950848 - Pág. 20).

Após a regular apuração da infração, o respectivo auto de infração nº 33196 foi lavrado em 11/03/2010 (id494950850 - Pág. 23), do qual a cooperativa foi notificada em 26/03/2010 (id494950850 - Pág. 27).

Após o decurso de prazo para apresentação de defesa, a autoridade administrativa julgou procedente o auto de infração em 02/02/2011, aplicando penalidade de multa de R$ 5.000,00 para cada trimestre que não foram enviadas as informações, totalizando R$ 20.000,00.

A decisão final no processo administrativo foi proferida em 28/05/2014, sendo o prazo final para pagamento do débito em 31/07/2014 (id494950856 - Pág. 14/22).

Em que pese o transcurso de mais de 5 anos entre o prazo final para envio das informações no SIP e a decisão final do processo administrativo que impôs a penalidade de multa à operadora de planos de saúde, é preciso levar em consideração os marcos interruptivos do prazo prescricional, conforme disposto no art. 2º da Lei nº 9.873/1999, acima transcrito.

Nesse diapasão, percebe-se que a instauração do processo administrativo por meio da Representação nº 428/2005/DIPRO, de 19/05/2005, interrompeu a prescrição, pois importa em ato inequívoco objetivando a apuração do fato (inciso II).

Nova interrupção ocorreu em 25/07/2008, quando a cooperativa foi notificada (inciso I).

Num terceiro momento, interrompeu-se novamente a prescrição quando proferida a decisão condenatória recorrível em 02/02/2011.

A partir dessas considerações, verifica-se a inocorrência da prescrição da pretensão punitiva administrativa, tendo em vista que não decorreu o prazo de 5 anos contado a partir de cada interrupção do lustro prescricional.

Outrossim, não houve paralisação do processo administrativo por período superior a três anos, não se podendo cogitar em prescrição administrativa intercorrente.

Com relação à prescrição da pretensão executória, igualmente não houve sua consumação, posto que o prazo final para o pagamento do débito após sua constituição definitiva ocorreu em 31/07/2014 e a execução fiscal foi ajuizada em 14/01/2016, com despacho ordenando a citação da executada proferido em 20/01/2016.

Assim, nos termos do art. 1º-A da Lei nº 9.873/1999, não houve prescrição da ação executiva.

Vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça - STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsps n.°s 1.105.442/RJ e 1.112.577/SP), firmou entendimento no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa é de 05 (cinco) anos, aplicando por analogia a regra prevista no Decreto-Lei n.º 20.910/1932.

Nos mesmos precedentes, a Corte Cidadã concluiu que o termo inicial do prazo prescricional dá-se no dia imediato ao vencimento do crédito sem pagamento.

Confira-se: ADMINISTRATIVO.

EXECUÇÃO FISCAL.

MULTA ADMINISTRATIVA.

INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO DO MEIO AMBIENTE.

PRESCRIÇÃO.

SUCESSÃO LEGISLATIVA.

LEI 9.873/99.

PRAZO DECADENCIAL.

OBSERVÂNCIA.

RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC E À RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. 1.

A Companhia de Tecnologia e Saneamento Ambiental de São Paulo-CETESB aplicou multa à ora recorrente pelo fato de ter promovido a "queima da palha de cana-de-açúcar ao ar livre, no sítio São José, Município de Itapuí, em área localizada a menos de 1 Km do perímetro urbano, causando inconvenientes ao bem-estar público, por emissão de fumaça e fuligem" (fl.. 28). 2.

A jurisprudência desta Corte tem reconhecido que é de cinco anos o prazo para a cobrança da multa aplicada ante infração administrativa ao meio ambiente, nos termos do Decreto n.º 20.910/32, o qual que deve ser aplicado por isonomia, à falta de regra específica para regular esse prazo prescricional. 3.

Não obstante seja aplicável a prescrição quinquenal, com base no Decreto 20.910/32, há um segundo ponto a ser examinado no recurso especial - termo inicial da prescrição - que torna correta a tese acolhida no acórdão recorrido. 4.

A Corte de origem considerou como termo inicial do prazo a data do encerramento do processo administrativo que culminou com a aplicação da multa por infração à legislação do meio ambiente.

A recorrente defende que o termo a quo é a data do ato infracional, ou seja, data da ocorrência da infração. 5.

O termo inicial da prescrição coincide com o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagração do princípio universal da actio nata.

Nesses termos, em se tratando de multa administrativa, a prescrição da ação de cobrança somente tem início com o vencimento do crédito sem pagamento, quando se torna inadimplente o administrado infrator.

Antes disso, e enquanto não se encerrar o processo administrativo de imposição da penalidade, não corre prazo prescricional, porque o crédito ainda não está definitivamente constituído e simplesmente não pode ser cobrado. 6.

No caso, o procedimento administrativo encerrou-se apenas em 24 de março de 1999, nada obstante tenha ocorrido a infração em 08 de agosto de 1997.

A execução fiscal foi proposta em 31 de julho de 2002, portanto, pouco mais de três anos a contar da constituição definitiva do crédito. 7.

Nesses termos, embora esteja incorreto o acórdão recorrido quanto à aplicação do art. 205 do novo Código Civil para reger o prazo de prescrição de crédito de natureza pública, deve ser mantido por seu segundo fundamento, pois o termo inicial da prescrição quinquenal deve ser o dia imediato ao vencimento do crédito decorrente da multa aplicada e não a data da própria infração, quando ainda não era exigível a dívida. 8.

Recurso especial não provido.

Acórdão sujeito ao art. 543-C do CPC e à Resolução STJ n.º 08/2008. (REsp 1112577/SP, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 08/02/2010) II – DA LEGALIDADE DA MULTA APLICADA: O embargante sustenta que a multa aplicada possui caráter confiscatório, além de não ser razoável e proporcional à infração praticada, tese que não merece acolhimento.

Com efeito, entende-se que as multas, de maneira geral, não podem ser cominadas além de um patamar que seja razoável e proporcional à situação econômica do administrado.

Por outro lado, o princípio constitucional da vedação ao confisco possui aplicabilidade ao crédito de natureza tributária, na esteira do entendimento consolidado do STF, que decidiu ser confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o valor da própria obrigação tributária, isto é, aquela que ultrapasse 100% do valor do tributo (RE- AgR 871.174, Rel.

Ministro Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 22.09.2015; e RE - AgR 602.686, Rel.

Ministro Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 09.12.2014).

No caso dos autos, em razão da natureza sancionatória da multa, não há o que se falar em confisco, pois a penalidade tem o intuito de impedir (ou prescrever) que o administrado pratique determinado comportamento, sendo certo que o patamar aplicado mostra-se razoável.

De acordo com a Resolução Normativa nº 124/2006 da Diretoria Colegiada da ANS, a multa por “deixar de enviar à ANS ou enviar, fora do prazo previsto na regulamentação, documento ou informação periódica” é de R$ 25.000,00 (art. 35), sendo que o art. 10 determina o cálculo do valor da multa com base no número de beneficiários da operadora do plano de saúde, o que demonstra a proporcionalidade da sanção pecuniária, pois leva em consideração fator subjetivo em relação ao administrado, o que culminou na multa de R$ 5.000,00 por cada trimestre de descumprimento da obrigação legalmente estabelecida.

Além disso, o citado art. 35 prescreve as penalidades de advertência e multa, mas não estipula alternatividade ou prioridade entre as sanções, não havendo óbice à sua cominação cumulada, ou, ainda, da multa isoladamente.

Deve-se levar em consideração, igualmente, a reincidência, posto que a operadora se omitiu quanto ao encaminhamento de informações por quatro trimestres seguidos.

III – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA: O embargante sustenta sua ilegitimidade passiva, posto que seu nome não consta da CDA e não era diretor presidente da cooperativa à época do fato gerador da obrigação não cumprida.

O fato de não constar o nome do embargante na CDA que aparelha a execução fiscal apensa é irrelevante, posto que foi incluído no polo passivo em função do redirecionamento da execução motivado pela dissolução irregular da operadora do plano de saúde.

Na execução fiscal embargada foi realizada diligência na tentativa de citação pessoal da executada, sendo constatado pelo oficial de justiça que a citanda não funcionava mais no local (id374891394 - Pág. 14 dos autos da execução fiscal).

Em que pese a alegação de liquidação da cooperativa em setembro de 2003, por decisão da assembleia geral, percebe-se que a entidade não promoveu as formalidades legais referentes a sua baixa junto aos órgãos de controle, mormente quanto à ANS, órgão regulador a que estão sujeitas as operadoras de planos de saúde.

Conforme documento constante no id494932930, o registro da COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLÓGICO DE ANÁPOLIS somente foi cancelado perante a ANS em 27/02/2009.

Constatada, desse modo, a dissolução irregular da pessoa jurídica executada, entremostra-se plenamente possível a responsabilização pessoal de seus sócios, diretores, gerentes ou representantes, legitimando o redirecionamento da execução, a teor da Súmula nº 435 do STJ.

Ademais, da documentação amealhada aos autos (id374237881 - Pág. 1) infere-se que o embargante integrava o Conselho de Administração da Cooperativa no cargo de Diretor Administrativo, não havendo comprovado que não exercia poderes de gerência à época da dissolução irregular.

Assim, não há que se falar em ilegitimidade do embargante.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO, com fundamento no art. 487, I, do CPC.

CONDENO o embargante ao pagamento de honorários advocatícios em favor da PGF, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

Após o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal nº 0007918-35.2015.4.01.3502.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 15 de setembro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal