TRF1 - 1015495-57.2018.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1015495-57.2018.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1015495-57.2018.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:INDUSTRIA GOIANA DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA - EPP RELATOR(A):GILDA MARIA CARNEIRO SIGMARINGA SEIXAS PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1015495-57.2018.4.01.3400 RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão da Turma, que, em matéria a ela regimentalmente atribuída, elucidou o respectivo recurso e/ou remessa necessária, nos termos do correspondente acórdão aqui invocado “per relationem”.

A(s) parte(s) embargante(s) alega(m) a presença de um ou mais dos vícios aludidos no art. 535 do CPC/1973 ou no art. 1.022 do CPC/2015 e/ou a suposta violação às normas e/ou o menoscabo a precedentes judiciais que reputa(m) mais adequada(s). É o relatório.

Des(a).GILDA SIGMARINGA SEIXAS Relatora PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1015495-57.2018.4.01.3400 VOTO O rol dos possíveis vícios enumerados no CPC/1973 ou no CPC/2015 (omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material) ostenta “conformação técnico-processual”, cujo exato conceito e alcance a(s) parte(s) recorrente(s) não pode(m) alargar para então acobertar(em) pretensões infringentes ou, ainda, para destilar alegações de suposta violação a preceitos normativos ou teórico confronto jurisprudencial, argumentos que exigem – todos - recursos oportunos e próprios.

O acórdão embargado assim foi ementado: “ PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO AÇÃO ORDINÁRIA.

SENTENÇA SOB CPC/2015.

EXCLUSÃO DO ISS E DO ICMS (DESTACADOS NA NOTA FISCAL) DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS - STF (RG-RE Nº 574.706/PR C/ TEMA/STF-69 E RE 592616/RS C/C TEMA 118): MODULAÇÃO HAVIDA EM ACLARATÓRIOS.

EXAÇÃO INDEVIDA.

DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO. 1 - Apelação da União em face de sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídica tributária obrigacional que vincule a autora ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS com base na parcela correspondente ao ISS e ao ICMS e para condenar a ré a restituir, via repetição/compensação, os valores indevidamente recolhidos a esse título, incluindo os cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação. 1.1 - Apelação repisando os termos da contestação, com fins à improcedência do pedido. 2 - O STF assentou, na RG-RE nº 574.706/PR (TEMA/STF-69), e nos correspondentes aclaratórios, que "o ICMS - destacado na nota fiscal - não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, compreensão que, por seu quilate, induz pronta observância (art. 926 e art. 927, III,do CPC/2015), sendo irrelevante sopesar a amplitude do termo "faturamento" (expressão econômica que o ICMS não integra), seja no regime da cumulatividade ou não(Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), seja na sistemática da Lei nº 12.973/2014. 3 - “3.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS” (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 08/03/2021 PAG.) 4 - Embora haja reconhecimento da repercussão geral do tema, é desnecessário aguardar o desfecho da mesma para se apreciar a matéria, conforme se extrai do voto proferido no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 825/DF, da Relatoria do Ministro Presidente do STF (STA 825 AgR), Min.

DIAS TOFFOLI, julgado em 22/02/2019: “Quanto à alegação de que há repercussão geral da matéria, a exigir o sobrestamento do feito originário, registro que, nos autos do processo paradigma (RE-RG 808.202), indeferi pleito de suspensão dos processos a ele relacionados, ao fundamento de que “o reconhecimento da repercussão geral não implica necessariamente (...) paralisação instantânea e inevitável de todas as ações a versarem sobre a mesma temática do processo piloto”.

Não havendo, portanto, determinação no sentido pretendido, desnecessário é aguardar o desfecho da repercussão geral para se apreciar a matéria submetida à presente suspensão”. 5 - Observando tais precedentes, esta Corte, nas T7 e T8, uniformizou o entendimento de que o Imposto sobre Serviços (ISS/ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 – T7, PJe 08/03/2021). 6 – Destacando que não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69, o ISS passível de restituição ou compensação é aquele destacado na nota fiscal, sendo esse o valor exigido ou exigível pela Fazenda Pública. 7 - Quanto à amplitude da repetição do indébito tributário, tem-se por aplicável a prescrição quinquenal (LC nº 118/2005) às demandas ajuizadas a partir de 09/JUN/2005 (RE nº 566.621/RS). 8 - Quanto à compensação tributária e à definição do “quantum” do indébito: a lei que a rege é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se a opção pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores (REsp nº 1.137.738/SP), aplica-se o art. 170-A do CTN (regulando-se o encontro administrativo de contas pelo ordenamento em vigor em tal instante); agregam-se os índices/indexadores do Manual/CJF (atualizado). 8.1 - Lado outro, ao pleito de “compensação”, incidem as orientações contidas nas SÚMULAS/STJ nº 213 e nº 460, que permitem ao Judiciário “declarar” tal direito, sem, porém, chancelar/convalidar encontros de contas unilaterais/açodados havidos por contribuinte(s); se o caso, com a eventual interpenetração das restrições do REPET-REsp nº 1.715.256/SP (conforme haja ou não a necessidade de “juízo específico sobre a exata quantificação de valores”), interagindo, ainda, no contexto, a SÚMULA de nº 461 (essa a admitir ao contribuinte a opção de, após o trânsito em julgado favorável, porventura “optar por receber, por meio de precatório ou por compensação”). 8.2 - A ação foi ajuizada em 2018, logo, aplica-se a prescrição quinquenal em relação às parcelas relativas ao ISS e rejeita-se o pedido de repetição/compensação das parcelas relativas ao ICMS recolhidas/contabilizadas até15/03/2017. 9 - No que diz respeito à correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, em sua versão mais atualizada. (STJ/T1, EDcl-AgRg-EDcl-REsp nº 871.152/SP). 10 - Quanto aos honorários advocatícios, custas e despesas processuais, respeitado o princípio da causalidade, tais constam resolvidos com amplitude no voto.

Aplica-se a regra inserta nos §§ 3º e 4º, II, do art. 85 c/c art. 86, caput, ambos do CPC, definindo-se o percentual de cada parte no momento de liquidação do julgado. 11 - Apelação da União e remessa oficial providas parcialmente apenas para declarar que se aplica à lide, na exata medida do quanto nela couber, a posição do STF no ED/RG-RE n. 574.706/PR, com repercussão na verba honorária. ” A densidade do acórdão embargado (relatório, voto e ementa), que é harmônico e adequadamente motivado, consoante suas razões aqui invocadas “per relationem” ou “aliunde”, demonstra que a(s) embargante(s) resiste(m) genericamente à conclusão do Colegiado em si.

Por derradeiro, “mesmo para fins de prequestionamento, é imprescindível que existam os vícios listados no art. 535 do CPC” (EDcl nos EDcl no MS nº 19.699/DF, 1ª Seção do STJ, DJe 03/09/2015).

Pelo exposto, REJEITO os embargos de declaração. É como voto.

Des(a).GILDA SIGMARINGA SEIXAS Relatora PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1015495-57.2018.4.01.3400 EMBARGANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) EMBARGADO: INDUSTRIA GOIANA DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA - EPP EMENTA PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DA TURMA (“PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO AÇÃO ORDINÁRIA.

SENTENÇA SOB CPC/2015.

EXCLUSÃO DO ISS E DO ICMS (DESTACADOS NA NOTA FISCAL) DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS - STF (RG-RE Nº 574.706/PR C/ TEMA/STF-69 E RE 592616/RS C/C TEMA 118): MODULAÇÃO HAVIDA EM ACLARATÓRIOS.

EXAÇÃO INDEVIDA.

DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO.”) – SUPOSTOS VÍCIOS AUSENTES – REJEIÇÃO – NECESSIDADE DE VIA DISTINTA. 1 - A(s) parte(s) embargante(s) alega(m) a presença de um ou mais dos vícios aludidos no art. 535 do CPC/1973 ou no art. 1.022 do CPC/2015 e/ou a suposta violação às normas e/ou o menoscabo a precedentes judiciais que reputa(m) mais adequada(s). 2 - O rol dos possíveis vícios enumerados no CPC/1973 ou no CPC/2015 (omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material) ostenta “conformação técnico-processual”, cujo exato conceito e alcance a(s) parte(s) recorrente(s) não pode(m) alargar para então acobertar(em) pretensões infringentes ou, ainda, para destilar alegações de suposta violação a preceitos normativos ou teórico confronto jurisprudencial, argumentos que exigem – todos - recursos oportunos e próprios distintos do ora debatido. 3 - A ementa do acórdão embargado consta transcrita no voto deste julgado: a densidade do acórdão embargado (relatório, voto e ementa), que é harmônico e adequadamente motivado, consoante suas razões aqui invocadas “per relationem” ou “aliunde”, demonstra que a(s) embargante(s) resiste(s) genericamente à conclusão do Colegiado em si. 4 - Por derradeiro, “mesmo para fins de prequestionamento, é imprescindível que existam os vícios listados no art. 535 do CPC” (EDcl nos EDcl no MS nº 19.699/DF, 1ª Seção do STJ, DJe 03/09/2015). 5 - Embargos de declaração rejeitados.

A C Ó R D Ã O Decide a Turma, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração.

Brasília, na data da certificação digital.

Des(a).GILDA SIGMARINGA SEIXAS Relatora

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1015495-57.2018.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1015495-57.2018.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:INDUSTRIA GOIANA DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA - EPP RELATOR(A):GILDA MARIA CARNEIRO SIGMARINGA SEIXAS .

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1015495-57.2018.4.01.3400 RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta pela União (FN) e remessa oficial em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e a União que autorize a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) e da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS).

Condenada a parte ré a restituir à autora, ou permitir-lhe compensar com quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/1996, após o trânsito em julgado desta sentença, o indébito relativo aos 05 anos anteriores à propositura desta ação, e a atualizá-los unicamente pela taxa Selic.

A União foi condenada, ainda, no reembolso das custas processuais adiantadas pelo autor e honorários advocatícios, a serem fixados quando da liquidação, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do CPC.

A apelante requer a reforma da sentença com fins a declaração da constitucionalidade da inclusão do ISS/ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Argumenta que o valor do ISSQN, como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço, deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo da COFINS/PIS, nesse contexto, não se estende ao ISS o mesmo tratamento dado ao ICMS pelo STF no Tema 69.

Ultrapassada a preliminar, pugna pela limitação do direito de compensar, declarando-se a impossibilidade de se compensar diferenças de ISS/ISSQN/PIS/COFINS com contribuições previdenciárias.

Afirma que a Suprema Corte não tomou posição expressa a respeito de qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS – se o ICMS destacado na nota ou se o ICMS a recolher, resultante do encontro de contas entre débitos e créditos do imposto, sendo que o fundamento do voto vencedor é o de não constituir o ICMS receita do contribuinte, por se tratar de valor que será repassado ao Estado.

Pondera que se o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e a da COFINS porque o contribuinte é um mero intermediário que recebe a quantia do consumidor, repassando-a ao Estado, é muito evidente que o montante a excluir é aquele efetivamente devido ao Estado, e não o valor destacado na nota fiscal, lembrando que o art. 13, §1º, I da Lei Complementar 87/96, dispõe que o valor destacado na nota fiscal constitui “mera indicação para fins de controle”.

Discorre acerca da tese dos contribuintes concluindo que a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal significa subtrair da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS.

Requer, ao final, que seja determinada a suspensão do processo até o julgamento do RE 574.706/PR ou que seja julgado improcedente o pedido. É o relatório.

Des(a).

Fed.

GILDA SIGMARINGA SEIXAS Relatora VOTO - VENCEDOR PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1015495-57.2018.4.01.3400 VOTO Discute-se nesses autos a possibilidade de declaração do direito à exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo do PIS, da COFINS, assim como, à restituição/compensação do indébito relativo ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS Em julgamento de mérito realizado sob a sistemática da repercussão geral o egrégio Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" (RE 574706/PR, Relatora Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 574706/PR, Relatora Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).

Julgando embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra o referido acórdão, a Suprema Corte decidiu: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

Tudo nos termos do voto da Relatora.

Presidência do Ministro Luiz Fux.

Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Do capitulo especifico, no qual a Min.

Relatora examina o pedido de modulação dos efeitos do acórdão embargado, destaca-se o seguinte fundamento: “26.

A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017.

Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento. (...) 27.

Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. ” (fls. 28-29 do voto condutor do acórdão).

Conclui-se, pois, que a modulação dos efeitos da decisão tomada em 15/03/2017, impõe a observância dos critérios estabelecidos, sem mais espaço para discussão sobre o mérito.

Assim, quanto à amplitude da repetição do indébito tributário, tem-se por aplicável a prescrição quinquenal (LC nº 118/2005) às demandas ajuizadas a partir de 09/JUN/2005 (RE nº 566.621/RS).

No que tange ao tributo em comento, porém, dado o quanto equacionado/modulado nos ED-RG-RE nº 574.706/PR (MAI/2021), tem-se que o direito à repetição sofre outra condicionante, pois ele [a] somente se estende (efeito prospectivo/futuro) quanto aos fatos geradores havidos a partir do acórdão no RG-RE nº 574.706/PR (15/03/2017), [b] exceto no que se refere às ações “judiciais e administrativas protocoladas até 15/03/2017”, para as quais o montante do correspondente indébito se regulará apenas pela prescrição quinquenal (art. 168, I, do CTN), a contar do ajuizamento da ação (efeito retrospectivo/pretérito).

Do ISS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS O Imposto sobre Serviços (ISS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS.

Essa a compreensão que se aplica nos precedentes desta Corte, como adiante se demonstra.

Nos Tribunais Superiores igualmente adota-se a mesma compreensão, pois, o que se tem até o momento é o reconhecimento de existência de repercussão geral que remonta à 09/10/2008: “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

ISS.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS.

CONCEITO DE FATURAMENTO.

EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (RE 592616/RS, Tribunal Pleno, Rel Min.

CELSO DE MELO, pub. 20/10/2008).

Consta do sistema de andamento processual do Supremo Tribunal Federal que o RE 592.616/RG foi incluído em pauta e levado à julgamento na sessão virtual na qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (TEMA 118 – inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), e nessa sessão foi lavrada a seguinte decisão: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente).

Falaram: pela recorrente, o Dr.

Heron Charneski; e, pela recorrida, o Dr.

Ricardo Soriano, Procurador-Geral da Fazenda Nacional.

Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020.

O último andamento processual nos autos mostra que o Ministro Dias Toffoli devolveu os autos para o relator em 01/12/2020.

Assim, acompanha-se, no que se refere ao ISS, o entendimento consolidado, por extensão e analogia, ainda porque, extensivamente, a interpretação dada pela Suprema Corte em ambos os casos coaduna com a jurisprudência uniforme desta Corte.

Precedentes: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS.

IMPOSSIBILIDADE.

SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL (RE 574.706/PR).

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES EVENTUALMENTE RECOLHIDOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Conforme já decidido por esta Oitava Turma, "juízes e Tribunais devem obedecer a nova orientação do STF firmada no RE 723.651, repercussão geral em 03 e 04/02/2016 ainda que não tenha sido publicado e independente de posterior modulação de efeitos pelo STF (NCPC, art. 927/III).

De qualquer modo, descabe a modulação de seus efeitos nesta causa individual sem nenhuma conotação de `interesse social (art. 927, § 3º).

Conforme o STF, a modulação somente se presta para `preservar relevantes princípios constitucionais revestidos de superlativa importância sistêmica (ADI 2.797 ED/DF)" (AC 0005186-96.2015.4.01.3400/DF, Rel.

Des.

Fed.

Novély Vilanova, unânime, e-DJF1 09/12/2016).

Pedido de suspensão do feito incabível. 2.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 3.

O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. 4.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 5.

Não pode ser reconhecida a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, porque o mandado de segurança não é ação de cobrança (STF, Súmula 269), cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos, a partir da impetração, cujo pagamento, entretanto, deve ser objeto de precatório, na forma do art. 100 da Constituição. 6.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 7.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 8.

Apelação não provida.

Remessa oficial parcialmente provida .(AMS 1012329-35.2019.4.01.3803, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 09/03/2021 PAG.) PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS ILEGITIMIDADE NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO CF/88, ART. 195, I RE Nº 240.785/MG AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, ser considerado faturamento. 3.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS. 4.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.( RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) 5.

Igualmente indevida a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, uma vez que possui característica idêntica ao ICMS, razão pela qual deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 6.

O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. 2.

Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 quando se trata do reconhecimento de direito a crédito junto à Fazenda Pública. 3.

Apelação provida. (TRF4, AC 5000741-32.2017.4.04.7009, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 12/06/2019). 7.

Entendimento consolidado no sentido de que não há necessidade de se apurar o valor do ICMS que tenha se caracterizado como custo efetivo para a pessoa pessoa jurídica.

Sendo suficiente a indicação do montante destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas. (AC 0027419-10.2003.4.01.3400, JUIZ FEDERAL MARCEL PERES DE OLIVEIRA,TRF1-SÉTIMA TURMA, e-DJF128/02/2020.) 8.

Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido. (Cf.

RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273). 9.

Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

REsp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). 10.

Apelação da parte autora a que se dá provimento, para assegurar a exclusão do ISS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 11.

Apelação da União e remessa oficial as quais se nega provimento. (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 08/03/2021).

Da repetição do indébito No que se refere à repetição do ISS/ISSQN temos por descabida a modulação havida no RE 574.706/PR (Tema 69) na hipótese presente.

A aplicação da modulação exige a identidade material entre o caso e a tese de repercussão geral.

Destacando, que não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69, para fins de repetição/compensação, estende-se ao ISS o parâmetro definido no Tema 69.

Assim, o ISS passível de repetição/compensação é aquele que estiver destacado em nota fiscal, e eventualmente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Não havendo se falar em modulação, observamos que a data do reconhecimento da repercussão geral remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva no RE 592616/RG (Tema 118), aplica-se, em homenagem aos princípios da analogia, da segurança jurídica e da celeridade processual, o mesmo tratamento quanto às ações em tramite, ressalvada a coisa julgada material em sentido diverso, quando se examina processos na fase de cumprimento de sentença.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 2018, logo, a parte autora está autorizada a repetir/compensar tudo o que indevidamente recolhido a título de ISS indevidamente exigido pela SRF, desde os 05 anos que antecedem à propositura da demanda.

Limitada, entretanto, a repetição/compensação dos valores relativos ao ICMS destacados em nota fiscal a partir de 16/03/2017. [a] conforme a legislação vigente ao tempo da propositura da demanda, facultando-se ao contribuinte, porém, a opção a compensação “administrativa”, fundando-se em normas posteriores, conforme os seus regramentos (REPET-REsp nº 1.137.738/SP) e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973); [b] após o advento da Lei nº 10.637/2002, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados (REsp 113.773-8/SP recursos repetitivos, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 01/02/2010).

Quanto à eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 930647 AgR, Relator Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016).

Consectários Ao indébito, aplicam-se os juros de mora e atualização monetária como previstos no Manual/CJF, em sua versão mais atualizada (STJ/T1, EDcl-AgRg-EDcl-REsp nº 871.152/SP).

Porque o valor a ser pago à parte autora está vencido após a vigência da Lei nº 9.250/1995, incide apenas SELIC (que não se pode cumular com juros ou indexadores).

Honorários advocatícios No contexto em que se reconhece o direito de repetição do ICMS foi registrado a partir de 16/03/2017, inclusive, por força da modulação dos efeitos do acórdão do RE/RG 574.706-PR, a parte autora, que requereu compensação/repetição de valores destacados desde o quinquênio que antecede a impetração, perdeu os créditos anteriores à data fixada no julgado paradigma, havendo assim sucumbência parcial.

Nesse caso, cada parte pagará à outra reciprocamente essa mesma verba, porque é vedada a compensação (CPC, art. 85, § 14).

Sendo ilíquida a condenação, deve ser fixada a sucumbência recíproca, a ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, cujo montante será calculado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º II, do CPC), adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil c/c art. 86 caput do CPC.

Ante o exposto, dou provimento parcial à apelação da União e à remessa oficial apenas para declarar que se aplica à lide, na exata medida do quanto nela couber, a posição do STF no ED/RG-RE n. 574.706/PR, com repercussão na verba honorária. É como voto.

Des(a).

Fed.

GILDA SIGMARINGA SEIXAS Relatora DEMAIS VOTOS PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) nº 1015495-57.2018.4.01.3400 APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: INDUSTRIA GOIANA DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA - EPP EMENTA PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO AÇÃO ORDINÁRIA.

SENTENÇA SOB CPC/2015.

EXCLUSÃO DO ISS E DO ICMS (DESTACADOS NA NOTA FISCAL) DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS - STF (RG-RE Nº 574.706/PR C/ TEMA/STF-69 E RE 592616/RS C/C TEMA 118): MODULAÇÃO HAVIDA EM ACLARATÓRIOS.

EXAÇÃO INDEVIDA.

DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO. 1 - Apelação da União em face de sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídica tributária obrigacional que vincule a autora ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS com base na parcela correspondente ao ISS e ao ICMS e para condenar a ré a restituir, via repetição/compensação, os valores indevidamente recolhidos a esse título, incluindo os cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação. 1.1 - Apelação repisando os termos da contestação, com fins à improcedência do pedido. 2 - O STF assentou, na RG-RE nº 574.706/PR (TEMA/STF-69), e nos correspondentes aclaratórios, que "o ICMS - destacado na nota fiscal - não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, compreensão que, por seu quilate, induz pronta observância (art. 926 e art. 927, III,do CPC/2015), sendo irrelevante sopesar a amplitude do termo "faturamento" (expressão econômica que o ICMS não integra), seja no regime da cumulatividade ou não(Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), seja na sistemática da Lei nº 12.973/2014. 3 - “3.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS” (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 08/03/2021 PAG.) 4 - Embora haja reconhecimento da repercussão geral do tema, é desnecessário aguardar o desfecho da mesma para se apreciar a matéria, conforme se extrai do voto proferido no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 825/DF, da Relatoria do Ministro Presidente do STF (STA 825 AgR), Min.

DIAS TOFFOLI, julgado em 22/02/2019: “Quanto à alegação de que há repercussão geral da matéria, a exigir o sobrestamento do feito originário, registro que, nos autos do processo paradigma (RE-RG 808.202), indeferi pleito de suspensão dos processos a ele relacionados, ao fundamento de que “o reconhecimento da repercussão geral não implica necessariamente (...) paralisação instantânea e inevitável de todas as ações a versarem sobre a mesma temática do processo piloto”.

Não havendo, portanto, determinação no sentido pretendido, desnecessário é aguardar o desfecho da repercussão geral para se apreciar a matéria submetida à presente suspensão”. 5 - Observando tais precedentes, esta Corte, nas T7 e T8, uniformizou o entendimento de que o Imposto sobre Serviços (ISS/ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 – T7, PJe 08/03/2021). 6 – Destacando que não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69, o ISS passível de restituição ou compensação é aquele destacado na nota fiscal, sendo esse o valor exigido ou exigível pela Fazenda Pública. 7 - Quanto à amplitude da repetição do indébito tributário, tem-se por aplicável a prescrição quinquenal (LC nº 118/2005) às demandas ajuizadas a partir de 09/JUN/2005 (RE nº 566.621/RS). 8 - Quanto à compensação tributária e à definição do “quantum” do indébito: a lei que a rege é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se a opção pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores (REsp nº 1.137.738/SP), aplica-se o art. 170-A do CTN (regulando-se o encontro administrativo de contas pelo ordenamento em vigor em tal instante); agregam-se os índices/indexadores do Manual/CJF (atualizado). 8.1 - Lado outro, ao pleito de “compensação”, incidem as orientações contidas nas SÚMULAS/STJ nº 213 e nº 460, que permitem ao Judiciário “declarar” tal direito, sem, porém, chancelar/convalidar encontros de contas unilaterais/açodados havidos por contribuinte(s); se o caso, com a eventual interpenetração das restrições do REPET-REsp nº 1.715.256/SP (conforme haja ou não a necessidade de “juízo específico sobre a exata quantificação de valores”), interagindo, ainda, no contexto, a SÚMULA de nº 461 (essa a admitir ao contribuinte a opção de, após o trânsito em julgado favorável, porventura “optar por receber, por meio de precatório ou por compensação”). 8.2 - A ação foi ajuizada em 2018, logo, aplica-se a prescrição quinquenal em relação às parcelas relativas ao ISS e rejeita-se o pedido de repetição/compensação das parcelas relativas ao ICMS recolhidas/contabilizadas até15/03/2017. 9 - No que diz respeito à correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, em sua versão mais atualizada. (STJ/T1, EDcl-AgRg-EDcl-REsp nº 871.152/SP). 10 - Quanto aos honorários advocatícios, custas e despesas processuais, respeitado o princípio da causalidade, tais constam resolvidos com amplitude no voto.

Aplica-se a regra inserta nos §§ 3º e 4º, II, do art. 85 c/c art. 86, caput, ambos do CPC, definindo-se o percentual de cada parte no momento de liquidação do julgado. 11 - Apelação da União e remessa oficial providas parcialmente apenas para declarar que se aplica à lide, na exata medida do quanto nela couber, a posição do STF no ED/RG-RE n. 574.706/PR, com repercussão na verba honorária.

ACÓRDÃO Decide a Turma, à unanimidade, dar provimento parcial à apelação da União (FN) e à remessa oficial.

Brasília/DF, na data da certificação digital.

Des(a).

Fed.

GILDA SIGMARINGA SEIXAS Relatora