TRF1 - 1006499-16.2022.4.01.3502

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1006499-16.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ISOESTE METALICA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS-GO LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO 1. À vista do recurso de apelação interposto pelo Impetrante, intime-se a Apelada/União para, querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.010, §1º, CPC/2015. 2.

Decorrido o prazo supracitado, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao eg.

TRF da 1ª Região (art. 1.010, §3º, CPC/2015).

Anápolis/GO, 13 de maio de 2024.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1006499-16.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: ISOESTE METALICA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: LEANDRO AUGUSTO ALEIXO - GO38060 POLO PASSIVO:DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS-GO e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ISOESTE METALICA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: - que seja concedida liminar, considerando estarem presentes os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, nos termos do art. 7°, III, da Lei 12.016/09, a fim de que seja suspensa a exigibilidade de PIS/COFINS sobre as subvenções estaduais e distritais concedidas à Impetrante, nos termos do art. 151, IV, do CTN; - que seja concedida a segurança definitiva a fim que seja declarado o direito à isenção insculpida no artigo 1°, §3°, X, da Lei 10.637/02, e artigo 1°, §3°, IX, da Lei 10.833/03, tendo em vista a alteração na legislação inserida através do artigo 9º da LC 160/17, bem como que a referida alteração seja aplicada de forma retroativa, excluindo-se da base de cálculo das referidas contribuições as subvenções concedidas pelos Estados e Distrito Federal, independentemente do cumprimento de qualquer requisito e da exigência de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos estabelecida pela Solução de Consulta nº 99.011/2021; - que seja declarado o direito à compensação ou restituição via precatório, a critério da Impetrante, dos valores pagos indevidamente no período prescricional até o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa Selic, nos termos do art. 39, §4º, da Lei n. 9.250/1995.

A impetrante, em síntese, defende a tese de que os benefícios fiscais de isenção referente às subvenções estaduais e distritais não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

A autoridade impetrada prestou informações id 1372026747 sustentando que “para ser excluída da tributação do PIS e da Cofins, a subvenção para investimento deve comprovadamente ser concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Ocorre que, no presente mandado de segurança, a impetrante não fez tal demonstração.” Decisão id1492417391 indeferindo o pedido liminar.

A União/PFN requereu seu ingresso no feito por meio da petição id1496749397.

O Ministério Público Federal - MPF absteve-se de manifestar sobre o mérito da demanda, por entender que a matéria em discussão não reclama sua intervenção (id1497201873).

A impetrante opôs embargos de declaração (id1511398869) em face da decisão que indeferiu a liminar.

Contrarrazões aos embargos no id 1793611162.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Em que pese os autos terem vindo conclusos para apreciação dos embargos de declaração id1511398869, a causa encontra-se madura para julgamento do mérito.

Ademais, é nítido o propósito de simples rediscussão da decisão, não se avistando quaisquer das situações previstas no art. 1.022 do CPC que desse azo aos presentes embargos declaratórios.

O pretenso erro material suscitado pela embargante refere-se ao mérito do decisum e não é passível de apreciação em sede de embargos de declaração.

As questões levantadas pela embargante, sejam elas de fato ou de direito, devem ser objeto de recurso apropriado, a ser julgado pelo Tribunal competente para reapreciar as provas colacionadas aos autos e para dar nova palavra acerca do direito aplicável à espécie.

No mais, ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate e não foram acrescidos pelas partes fundamentos relevantes à adoção de posicionamento diverso, motivo pelo qual adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório, além de novos argumentos que incorporo a esta sentença: Inicialmente, cabe ressaltar que nos autos nº 1005552-30.2020.4.01.3502, ajuizados pela mesma empresa impetrante, CONCEDI EM PARTE A SEGURANÇA pleiteada para o fim de declarar a inexigibilidade da inclusão dos valores relativos à subvenção de créditos presumidos de ICMS (incentivo fiscal) concedidos pelo Estado de Goiás na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Naquela oportunidade pontuei: “Restringe-se o debate em verificar se os benefícios e incentivos fiscais dentre eles o do ICMS outorgados pelo Estado de Goiás podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Com o advento da Lei Complementar 160, de 08 de agosto de 2017, que incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, restou esclarecido que os incentivos e os benefícios fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, de forma geral, são considerados subvenções para investimento, não podendo, por isso, ser computados na determinação do lucro real.

Confira-se: Art. 30.

As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...) § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017).

Em que pese tal esclarecimento ter ocorrido apenas com o advento da Lei Complementar n.° 160/2017, a doutrina e a jurisprudência pátrias, antes disso, já estavam pacificadas no sentido de considerar que os créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para o STJ, o crédito presumido é um incentivo concedido pela legislação por meio do que se outorga um crédito ao contribuinte para que ele pague menos ICMS.

Este crédito presumido não pode ser considerado como lucro da empresa, para fins de tributação do PIS e da COFINS, por 03 motivos: a) entender o crédito presumido como lucro seria o mesmo que admitir a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou; b) a classificação do crédito presumido do ICMS como lucro esvaziaria ou a reduziria o incentivo fiscal que foi legitimamente outorgado pelo Estado-membro, porquanto, se, por um lado, a empresa pagaria menos ICMS, por outro, teria que pagar mais COFINS e PIS; c) a ratio decidendi que inspirou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR) tem aplicação também no caso concreto para afastar a incidência de PIS e COFINS sobre crédito presumido de ICMS.

Confira-se o precedente do STJ, emanado da 1ª Seção: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018).

De resto, de modo a evitar a oposição de embargos de declaração, tão somente, o incentivo fiscal concedido por meio de crédito presumido de ICMS não pode ser considerado receita tributável para fins de incidência do PIS/COFINS no sistema não cumulativo, regulado pelo art. 1º, §3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03.

Nesta senda, não se ajustando à natureza jurídica de receita, por serem mero ressarcimento, não podem ser computados na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, sob pena de violação ao princípio federativo (STJ, REsp 1669454/SC, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 12/11/2019, DJe em 19/12/2019).

Agora, a impetrante ajuíza o presente writ objetivando obter provimento jurisdicional que lhe assegure o direito à isenção prevista no art. 1º, § 3º, inciso X, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, tendo em vista a alteração na legislação inserida através do art. 9º, da Lei Complementar nº 160/2017, com sua aplicação de forma retroativa, excluindo-se da base de cálculo das referidas contribuições as subvenções concedidas pelos Estados e Distrito Federal, independentemente do cumprimento de qualquer requisito e da exigência de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos estabelecida pela Solução de Consulta nº 99.011/2021.

Pois bem.

Ao contrário do que pretende a impetrante, não cabe estender ao presente caso a construção jurídica estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ com relação especificamente aos créditos presumidos de ICMS, visto que a vinculação dos juízes e tribunais inferiores a julgamentos repetitivos dos tribunais superiores (CPC, art. 927, II) se opera restritivamente.

Assim, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre os créditos presumidos de ICMS não pode ser generalizada de forma a abarcar todo incentivo ou benefício fiscal de ICMS, devendo limitar-se a situações idênticas ao caso analisado pelo Tribunal Superior, o que não é a situação dos autos.

Importa salientar que o STJ possui julgados recentes distinguindo entre as situações nas quais a parte pleiteia a exclusão de benefícios fiscais (a título de isenção e redução da base de cálculo de ICMS) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, daquelas em que se trata especificamente do benefício de crédito presumido de ICMS.

De acordo com recente acórdão da 2ª Turma do STJ, somente na hipótese de créditos presumidos é que seria aplicado o entendimento do julgamento realizado no EREsp. n. 1.517.492/PR (STJ, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, j. 01/02/2018), pois nas demais hipóteses de subvenção para investimento se aplica art. 30, da Lei n. 12.973/2014, inclusive com as condicionantes ali expostas: TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (A TÍTULO DE ISENÇÃO E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE ICMS) DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

LUCRO REAL.

INAPLICABILIDADE DOS ERESP.

N. 1.517.492/PR QUE SE REFEREM ESPECIFICAMENTE AO BENEFÍCIO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

ACÓRDÃO EM LINHA COM A RATIO DECIDENDI DE PRESERVAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO.

POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL ATRAVÉS DA CLASSIFICAÇÃO DA ISENÇÃO DE ICMS COMO SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO.

APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014. 1.

No julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornando-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. 2.

Já o caso concreto é completamente diferente do precedente mencionado.

Aqui a CONTRIBUINTE pleiteia excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita sua (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS), já que são isenções e reduções de base de cálculo do ICMS por si devido em suas saídas.

Pela lógica que sustenta, todas as vezes que uma isenção ou redução da base de cálculo de ICMS for concedida pelo Estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 e invertendo a lógica do precedente desta Casa julgado nos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), onde se prestigiou a proteção do Pacto Federativo, ou seja, o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos. 3.

Desta forma, o pedido constitui desdobramento desarrazoado da tese vencedora por ocasião do julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR, por violar sua ratio decidendi que é a proteção do Pacto Federativo. 4.

No entanto, nada impede que o pedido seja acolhido em menor extensão a fim de proporcionar a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017, que classificou tais isenções de ICMS concedidas por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal, como subvenções para investimento, as quais podem ser extraídas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nas condições previstas no art. 30, da Lei n. 12.973/2014. 5.

Em suma, ao crédito presumido de ICMS se aplica o disposto nos EREsp. n. 1.517.492/PR.

Já aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014. 6.

Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1968755/PR, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022) O julgado acima está relacionado ao IRPJ e à CSLL, mas o mesmo raciocínio aplica-se à base de cálculo do PIS e da COFINS.

Por fim, cabe destacar a parcial perda de objeto da presente ação, uma vez que a Medida Provisória nº 1.185, de 30 de agosto de 2023, revogou o inciso X do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.637/2002, o inciso IX do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.833/2003, e o art. 30 da Lei nº 12.973/2014.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis-GO, 23 de novembro de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1006499-16.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: ISOESTE METALICA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: LEANDRO AUGUSTO ALEIXO - GO38060 POLO PASSIVO:DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS-GO e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ISOESTE METÁLICA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “a) que seja concedida liminar, considerando estarem presentes os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, nos termos do art. 7°, III, da Lei 12.016/09, a fim de que seja suspensa a exigibilidade de PIS/COFINS sobre as subvenções estaduais e distritais concedidas à Impetrante, nos termos do art. 151, IV, do CTN; b) que seja concedida a segurança definitiva a fim que seja declarado o direito à isenção insculpida no artigo 1°, § 3°, X, da Lei 10.637/02, e artigo 1°, § 3°, IX, da Lei 10.833/03, tendo em vista a alteração na legislação inserida através do artigo 9º da LC 160/17, bem como que a referida alteração seja aplicada de forma retroativa, excluindo-se da base de cálculo das referidas contribuições as subvenções concedidas pelos Estados e Distrito Federal, independentemente do cumprimento de qualquer requisito e da exigência de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos estabelecida pela Solução de Consulta nº 99.011/2021; c) que seja declarado o direito à compensação ou restituição via precatório, a critério da Impetrante, dos valores pagos indevidamente no período prescricional até o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa Selic, nos termos do art. 39, §4º, da Lei n. 9.250/1995”; d) caso a isenção desses valores resulte em saldos credores, que os mesmos possam ser recompostos; e) que seja notificada a Autoridade Coatora para que apresente suas informações em 10 (dez) dias, nos termos do art. 7°, I, da Lei 12.016/09; f) que seja dada ciência ao órgão de representação judicial da Autoridade Coatora, para que, caso queira, ingresse no feito, nos termos do art. 7°, II, da Lei 12.016/09; g) que seja intimado o Ministério Público para manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei 12.016/09; e h) a condenação da Impetrada ao pagamento das custas processuais.” A impetrante, em síntese, defende a tese de que os benefícios fiscais com natureza de isenção referente às subvenções estaduais e distritais não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

A autoridade impetrada prestou informações id 1372026747 sustentando que “para ser excluída da tributação do PIS e da Cofins, a subvenção para investimento deve comprovadamente ser concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Ocorre que, no presente mandado de segurança, a impetrante não fez tal demonstração”.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Inicialmente, cabe ressaltar que nos autos nº 1005552-30.2020.4.01.3502, ajuizados pela mesma empresa impetrante, CONCEDI EM PARTE A SEGURANÇA pleiteada para o fim de declarar a inexigibilidade da inclusão dos valores relativos à subvenção de créditos presumidos de ICMS (incentivo fiscal) concedidos pelo Estado de Goiás na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Naquela oportunidade pontuei: “Restringe-se o debate em verificar se os benefícios e incentivos fiscais dentre eles o do ICMS outorgados pelo Estado de Goiás podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Com o advento da Lei Complementar 160, de 08 de agosto de 2017, que incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, restou esclarecido que os incentivos e os benefícios fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, de forma geral, são considerados subvenções para investimento, não podendo, por isso, ser computados na determinação do lucro real.

Confira-se: Art. 30.

As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...) § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017).

Em que pese tal esclarecimento ter ocorrido apenas com o advento da Lei Complementar n.° 160/2017, a doutrina e a jurisprudência pátrias, antes disso, já estavam pacificadas no sentido de considerar que os créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para o STJ, o crédito presumido é um incentivo concedido pela legislação por meio do que se outorga um crédito ao contribuinte para que ele pague menos ICMS.

Este crédito presumido não pode ser considerado como lucro da empresa, para fins de tributação do PIS e da COFINS, por 03 motivos: a) entender o crédito presumido como lucro seria o mesmo que admitir a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou; b) a classificação do crédito presumido do ICMS como lucro esvaziaria ou a reduziria o incentivo fiscal que foi legitimamente outorgado pelo Estado-membro, porquanto, se, por um lado, a empresa pagaria menos ICMS, por outro, teria que pagar mais COFINS e PIS; c) a ratio decidendi que inspirou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR) tem aplicação também no caso concreto para afastar a incidência de PIS e COFINS sobre crédito presumido de ICMS.

Confira-se o precedente do STJ, emanado da 1ª Seção: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018).

De resto, de modo a evitar a oposição de embargos de declaração, tão somente, o incentivo fiscal concedido por meio de crédito presumido de ICMS não pode ser considerado receita tributável para fins de incidência do PIS/COFINS no sistema não cumulativo, regulado pelo art. 1º, §3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03.

Nesta senda, não se ajustando à natureza jurídica de receita, por serem mero ressarcimento, não podem ser computados na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, sob pena de violação ao princípio federativo (STJ, REsp 1669454/SC, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 12/11/2019, DJe em 19/12/2019).

Agora, a impetrante ajuíza pedido de afastamento da incidência de tais tributos sobre os valores correspondentes à isenção da base de cálculo e crédito outorgado.

Pois bem.

Ao contrário do que pretende a impetrante, não cabe estender ao presente caso a construção jurídica estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ com relação especificamente aos créditos presumidos de ICMS, visto que a vinculação dos juízes e tribunais inferiores a julgamentos repetitivos dos tribunais superiores (CPC, art. 927, II) se opera restritivamente.

Assim, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre os créditos presumidos de ICMS não pode ser generalizada de forma a abarcar todo incentivo ou benefício fiscal de ICMS, devendo limitar-se a situações idênticas ao caso analisado pelo Tribunal Superior, o que não é a situação dos autos.

Nesta senda, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que a União não pode tributar, por não constituir renda ou lucro, o incentivo financeiro de crédito presumido de ICMS concedido pelos estados federados e não que os incentivos fiscais concedidos devam ser transformados em dedução do Pis e da Cofins frente à União.

Ou seja, de um benefício concedido pelo estado federado não tem como a impetrante fazer ainda outro benefício a ser tirado da União.

Ante o exposto, INDEFIRO o pleito liminar.

Cientifique-se a PFN, nos termos do art. 7°, II, da Lei n.° 12.016/09.

Vista ao MPF.

Em seguida, venham os autos conclusos para sentença.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis-GO, 15 de fevereiro de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1006499-16.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ISOESTE METALICA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS-GO LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO I- Apreciarei o pedido liminar após as informações da autoridade coatora.

II- Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações no prazo de 10 (dez) dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12.016/09.

III- Decorrido o prazo para manifestação, com ou sem esta, venham conclusos.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 27 de setembro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal