TRF1 - 1044343-22.2021.4.01.3700

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1044343-22.2021.4.01.3700 PROCESSO REFERÊNCIA: 1044343-22.2021.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: ITAQUI GERACAO DE ENERGIA S/A e outros REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: JULIO SALLES COSTA JANOLIO - SP283982-S, OCTAVIO DA VEIGA ALVES - SP356510-A, VICTOR MORQUECHO AMARAL - RJ182977-A, CARLOS LINEK VIDIGAL - SP227866-A e ANDREA DE SOUZA GONCALVES COELHO - RJ163879-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):CARLOS EDUARDO MOREIRA ALVES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 22 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 1044343-22.2021.4.01.3700 RELATOR : O EXMº.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES APTE. : ITAQUI GERAÇÃO DE ENERGIA S/A E OUTROS (AS) ADV. : Júlio Salles Costa Janolio (OAB/SP 283982) APDO. : FAZENDA NACIONAL.

PROC. : Rubens Quaresma Santos REMTE. : JUÍZO FEDERAL DA 13ª VARA - MA RELATÓRIO O Exmº.

Sr.

Desembargador Federal Carlos Moreira Alves - Relator: Itaqui Geração de Energia S/A e outras pessoas jurídicas, atuando em litisconsórcio ativo, manifestam recurso de apelação por meio do qual pedem a reforma de r. sentença do Juízo Federal da 13ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Maranhão que, em ação de segurança por elas impetrada, concedeu parcialmente a ordem requerida, “ (.....) reconhecendo o direito das Impetrantes de (i) excluírem da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão da repetição de indébito tributário (ii) compensarem o que recolheram indevidamente a tais títulos, observada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados pela taxa selic, dando-se a compensação com quaisquer dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, observadas as restrições impostas pelo art. 26-A da Lei n. 11.457/2007” (ID 246344567).

Pretendendo o reconhecimento do direito à repetição das importâncias indevidamente recolhidas a título do objeto da impetração, mediante o instrumento do precatório, argumentam, em síntese, que não se trata de pleito de cobrança, por meio de execução do julgado perante o Poder Judiciário, mas sim postulação declaratória, capaz de permitir o direito de escolha pela repetição do indébito, ou sua compensação com tributos federais administrados pelo órgão fazendário federal, à luz da disposição inscrita no inciso I do artigo 165 do Código Tributário Nacional, em mecanismo de todo compatível com a via estreita do mandado de segurança, e com o enunciado no verbete 461 da súmula da jurisprudência predominante no eg.

Superior Tribunal de Justiça.

Com apresentação de resposta ao recurso no ID.246344603, subiram os autos a esta Corte Regional também para fins de reexame necessário do julgado, onde receberam manifestação do Ministério Público Federal, no sentido da ausência de interesse social ou individual indisponível capaz de justificar e exigir sua atuação institucional no feito. É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 22 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) n. 1044343-22.2021.4.01.3700 VOTO O Exmº.

Sr.

Desembargador Federal Carlos Moreira Alves - Relator: No julgamento do Recurso Extraordinário 1.063.187/SC, sob sistemática vinculante da repercussão geral, firmou o Supremo Tribunal Federal, no Tema 962, tese jurídica no sentido de ser “inconstitucional a incidência do IRPJ e a CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

A ementa do julgado, a seguir reproduzida, dá a exata dimensão do quanto restou então decidido: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IRPJ E CSLL.

INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES ATINENTES À TAXA SELIC RECEBIDOS EM RAZÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial.

Precedentes. 2.

A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes.

Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal.

Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3.

Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes).

A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº. 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 5.

Recurso extraordinário não provido”.

Embargos de declaração opostos ao decidido foram parcialmente acolhidos, para “(i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/2021 (data da publicação da ata de julgamento de mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/2021 (data do início do julgamento do mérito; b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a repercussão geral”.

Também aqui a ementa do julgado dá exata dimensão das razões de decidir: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA Nº. 962.

AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO QUANTO AO ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 7.713/88.

PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº. 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo. 2.

No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº. 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. 3.

Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4.

Embargos de declaração parcialmente acolhidos”.

Dentro desse contexto vinculante, em que a declaração de inconstitucionalidade tão só produz seus efeitos a contar de 30 de setembro de 2021, considera-se legítima a tributação objeto do questionamento, só produzindo, o reconhecimento da ilegitimidade, efeitos retrospectivos quanto às hipóteses ressalvadas pela Suprema Corte, assim fatos geradores ocorridos antes de tal data, desde que não tenha havido o pagamento das exações a que se referem a tese jurídica enunciada, ou ações ajuizadas até 17 de setembro daquele ano, inclusive, observada a prescrição quinquenal.

No caso em exame, a ação de segurança foi impetrada em 24 de setembro de 2021, como mostra o campo de rolagem eletrônica respectivo, de modo que a declaração de ilegitimidade das exações objeto do litígio só produz seus efeitos de gerar reconhecimento de paga indevida, passível de restituição ou compensação, a contar de 30 de setembro daquele ano, certo como a única ressalva em que se enquadra a impetração é a concernente aos ”fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral”, quanto aos quais, evidentemente, se não houve pagamento, não haverá direito à repetição do que não foi recolhido, mas simples reconhecimento de direito de não ser compelido a tal recolhimento.

Por outro lado, é assente no Superior Tribunal de Justiça a orientação jurisprudencial de que “em mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à via do precatório ou requisitório”, na medida em que “a pretensão de restituição direta de tributo indevidamente pago, pela via do precatório, significaria a utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não é cabível” (AgInt. no REsp. 1.970.595/RS, 2ª Turma, Rel.

Min.

Francisco Falcão, DJe de 10/8/2022).

Em tais condições, dou parcial provimento à remessa oficial, para que os efeitos da concessão da segurança se operem ex nunc, a contar de 30 de setembro de 2021, observando-se a ressalva referente aos “fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral”, assim como a prescrição quinquenal, e nego provimento ao recurso de apelação. É como voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 22 - DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1044343-22.2021.4.01.3700 PROCESSO REFERÊNCIA: 1044343-22.2021.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: ITAQUI GERACAO DE ENERGIA S/A e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: JULIO SALLES COSTA JANOLIO - SP283982-S, OCTAVIO DA VEIGA ALVES - SP356510-A, VICTOR MORQUECHO AMARAL - RJ182977-A, CARLOS LINEK VIDIGAL - SP227866-A e ANDREA DE SOUZA GONCALVES COELHO - RJ163879-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA.

EXIGÊNCIA DE IRPJ E CSLL SOBRE VALORES ATINENTES À TAXA SELIC, RECEBIDOS EM RAZÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO".

TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL DA SUPREMA CORTE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO DECIDIDO. 1.

No julgamento do Recurso Extraordinário 1.063.187/SC, sob regime vinculante da repercussão geral, firmou o Supremo Tribunal Federal tese jurídica de ser “inconstitucional a incidência do IRPJ e a CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (Tema 962). 2.

Embargos de declaração opostos ao decidido foram acolhidos em parte, para “(i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/2021 (data da publicação da ata de julgamento de mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/2021 (data do início do julgamento do mérito; b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a repercussão geral”. 3.

Hipótese em que o mandado de segurança foi impetrado em 24 de setembro de 2021, de modo que os efeitos da concessão da ordem só se devem produzir, ex nunc, a contar de 30 de setembro seguinte, certo como a única ressalva em que se enquadra a impetração é a pertinente aos ”fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral”, quanto aos quais, evidentemente, se não houve pagamento, não haverá direito à repetição do que não foi recolhido, mas simplesmente o reconhecimento do direito de não ser compelido a tal recolhimento 4.

Por outro lado, é assente no eg.

Superior Tribunal de Justiça a orientação jurisprudencial de que “em mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à via do precatório ou requisitório”, na medida em que “a pretensão de restituição direta de tributo indevidamente pago, pela via do precatório, significaria a utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não é cabível” (AgInt. no REsp. 1.970.595/RS, 2ª Turma, Rel.

Min.

Francisco Falcão, DJe de 10/8/2022). 5.

Remessa oficial parcialmente provida, não provido o recurso de apelação.

ACÓRDÃO Decide a Turma, à unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator.

Oitava Turma do TRF da 1ª Região – 24/10/2022.

CARLOS MOREIRA ALVES Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região Brasília/DF, 27 de setembro de 2022.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: ITAQUI GERACAO DE ENERGIA S/A, PARNAIBA GERACAO E COMERCIALIZACAO DE ENERGIA S.A, PARNAIBA II GERACAO DE ENERGIA S.A , Advogados do(a) APELANTE: ANDREA DE SOUZA GONCALVES COELHO - RJ163879-A, CARLOS LINEK VIDIGAL - SP227866-A, JULIO SALLES COSTA JANOLIO - SP283982-S, OCTAVIO DA VEIGA ALVES - SP356510-A, VICTOR MORQUECHO AMARAL - RJ182977-A Advogado do(a) APELANTE: JULIO SALLES COSTA JANOLIO - SP283982-S .

APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , .

O processo nº 1044343-22.2021.4.01.3700 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO MOREIRA ALVES, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 24/10/2022 Horário: 14:00 Local: Sala 2, sobreloja, presencial com suporte de vídeo - R.

Presi. 16/2022.

Pedidos de Sustentação Oral: encaminhar para [email protected], até às 17h do último dia útil que antecede a data da Sessão de Julgamento, informando numero do processo, nome do Relator, nome/OAB e e-mail do advogado.