TRF1 - 1059538-74.2021.4.01.3400

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1059538-74.2021.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1059538-74.2021.4.01.3400 CLASSE: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) POLO ATIVO: S1 OPERADORA DE PLANO DE SAUDE LTDA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: RAPHAEL DOS ANJOS VIDAL - RJ150656-A e RODRIGO SAMPAIO RIBEIRO DE OLIVEIRA - SP203989-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):MARCOS AUGUSTO DE SOUSA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 24 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) 1059538-74.2021.4.01.3400 RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: Trata-se de remessa oficial de sentença proferida nestes autos que concedeu a segurança para determinar a exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos que antecedem a propositura da ação.

O Ministério Público Federal absteve-se de opinar sobre o mérito da controvérsia. É o relatório.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 24 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) 1059538-74.2021.4.01.3400 VOTO O EXMO.

SR.

DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: Em relação à prescrição, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 566.621/RS, em repercussão geral, considerou válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto na Lei Complementar 118/2005 tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005 (Rel.

Min.

Ellen Gracie, maioria, DJe 11/10/2011).

Assim, tendo sido a ação ajuizada após 9 de junho de 2005, o prazo prescricional a ser aplicado é o quinquenal.

No que se refere ao mérito da controvérsia, o ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.

Nessa perspectiva, a questão de mérito já não merece maiores discussões, considerando que o STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

O acórdão está assim ementado, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, maioria, DJe 02/10/2017).

No tocante ao ISS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na citada Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973).

No tocante à correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial para, reformando parcialmente a sentença, estabelecer que a compensação dos valores indevidamente recolhidos se faça conforme a legislação vigente na data do encontro de débitos e créditos; após o trânsito em julgado, a teor do art. 170-A do CTN; e atualizados monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. É o voto.

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab. 24 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Processo Judicial Eletrônico REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) 1059538-74.2021.4.01.3400 RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA IMPETRANTE: S1 OPERADORA DE PLANO DE SAUDE LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: RAPHAEL DOS ANJOS VIDAL - RJ150656-A, RODRIGO SAMPAIO RIBEIRO DE OLIVEIRA - SP203989-A IMPETRADA: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) REMETENTE: JUÍZO FEDERAL DA 4ª VARA - DF EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS.

IMPOSSIBILIDADE.

VALOR PASSÍVEL DE EXCLUSÃO.

IMPORTÂNCIA DESTACADA NA NOTA FISCAL DE SAÍDA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 2.

O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. 3.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 4.

No tocante ao ISS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte. 5.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 6.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7.

Remessa oficial parcialmente provida.

ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial. 8ª Turma do TRF da 1ª Região – 07/11/2022 (data do julgamento).

Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região Brasília/DF, 4 de outubro de 2022.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: JUIZO RECORRENTE: S1 OPERADORA DE PLANO DE SAUDE LTDA , Advogados do(a) JUIZO RECORRENTE: RAPHAEL DOS ANJOS VIDAL - RJ150656-A, RODRIGO SAMPAIO RIBEIRO DE OLIVEIRA - SP203989-A .

RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , .

O processo nº 1059538-74.2021.4.01.3400 REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 31/10/2022 Horário: 14:00 Local: Sala 2, sobreloja, presencial com suporte de vídeo - R.

Presi. 16/2022.

Pedidos de Sustentação Oral: encaminhar para [email protected], até às 17h do último dia útil que antecede a data da Sessão de Julgamento, informando numero do processo, nome do Relator, nome/OAB e e-mail do advogado.