TRF1 - 0004436-33.2016.4.01.3603

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0004436-33.2016.4.01.3603 PROCESSO REFERÊNCIA: 0004436-33.2016.4.01.3603 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: ELISEU AUGUSTO SICOLI REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: RAFAEL FABRICIO DE MELO - PR41919 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) RELATOR(A):LEAO APARECIDO ALVES PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 12 - DESEMBARGADOR FEDERAL LEÃO ALVES Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0004436-33.2016.4.01.3603 R E L A T Ó R I O Juiz Federal MARCELO ELIAS VIEIRA (Relator Convocado) O Ministério Público Federal (MPF) ajuizou a presente ação penal contra Moaci Nunes de Queiroz, José Alexandre Barbosa Rodrigues, Clarismundo Xavier da Costa, Antônio Fernandes de Souza, Maria Cristina Oliveira Machado Azevedo e Gilvan Silva dos Santos, imputando-lhes a prática do crime descrito no art. 90, caput, da Lei 8.666/93.

Id. 260785030.

Após regular instrução, o juízo julgou improcedente a o pedido aduzido e absolveu os denunciados nos termos do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Id. 260785043.

O Ministério Público Federal apresentou apelação requerendo “seja o presente recurso conhecido e provido a fim de que se reforme a sentença para condenar MOACI NUNES DE QUEIROZ, JOSÉ ALEXANDRE BARBOSA RODRIGUES, CLARISMUNDO XAVIER DA COSTA, GILVAN SILVA DOS SANTOS e ANTÔNIO FERNANDES DE SOUZA nas penas do art. 90 da Lei 8.666/93, na forma requerida na denúncia e nos memoriais.” Id. 260785047.

A Procuradoria Regional da República da 1ª Região (PRR1) oficia pelo não provimento da apelação.

Id.260785063. É o relatório.

Sem revisor, por ser crime apenado com detenção (art. 613, I, do CPP).

PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 12 - DESEMBARGADOR FEDERAL LEÃO ALVES APELAÇÃO CRIMINAL (417) n. 0004436-33.2016.4.01.3603 Juiz Federal MARCELO ELIAS VIEIRA (Relator Convocado) I “No Processo Penal cabe à acusação demonstrar e provar que a conduta do agente se amolda ao tipo penal, com a presença de todos os seus elementos”. (TRF 1ª Região, ACR 4514-94.2006.4.01.3500/GO, Rel.

Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, Quarta Turma, e-DJF1 p. 50 de 22/03/2012.) “Nenhuma acusação penal se presume provada.

Não compete ao réu demonstrar a sua inocência.

Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado.” (STF, HC 73.338/RJ, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 13/08/1996, DJ 19/12/1996, P. 51766.) (Grifo no original.) A condenação demanda a produção, pelo órgão da acusação, de prova “além de qualquer dúvida razoável” quanto à “ocorrência do fato constitutivo do pedido”. (STF, HC 73.338/RJ, supra.) “Em matéria penal, a densificação do valor constitucional do justo real é o direito à presunção de não-culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da CF). É dizer: que dispensa qualquer demonstração ou elemento de prova é a não-culpabilidade (que se presume).

O seu oposto (a culpabilidade) é que demanda prova, e prova inequívoca de protagonização do fato criminoso.” (STF, HC 92435/SP, Rel.

Min.

CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe-197 17-10-2008.) (Grifo acrescentado.) Por isso, o juiz não pode proferir decisão condenatória, “louva[ndo-se] em provas insuficientes ou imprecisas ou contraditórias para atestar a culpabilidade do sujeito que se ache no pólo passivo da relação processual penal.” (STF, HC 92435/SP, supra.) (Grifo acrescentado.) Em geral, as constatações de fato fixadas pelo Juízo Singular somente devem ser afastadas pelo Tribunal Revisor quando forem claramente errôneas, ou carentes de suporte probatório razoável. “A presunção é de que os órgãos investidos no ofício judicante observam o princípio da legalidade.” (STF, AI 151351 AgR, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 05/10/1993, DJ 18-03-1994 P. 5170.) Essa doutrina consubstancia o “[p]rincípio da confiança nos juízes próximos das pessoas em causa, dos fatos e das provas, assim com meios de convicção mais seguros do que os juízes distantes.” (STF, RHC 50376/AL, Rel.

Min.

LUIZ GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 17/10/1972, DJ 21-12-1972; STJ, RESP 569985, Rel.

Min.

ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, 20/09/2006 [prevalência da prova que foi capaz de satisfazer o Juízo Singular]; TRF 1ª Região, REO 90.01.18018-3/PA, Rel.

Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Segunda Turma, DJ p. 31072 de 05/12/1991 [prevalência da manifestação do órgão do Ministério Público em primeiro grau de jurisdição].) Dessa forma, as constatações de fato fixadas pelo Juízo somente devem ser afastadas pelo Tribunal Revisor mediante demonstração inequívoca, a cargo do recorrente, de que elas estão dissociadas do conjunto probatório contido nos autos.

Quando as constatações de fato fixadas pelo Juízo estão baseadas na análise de prova oral e na determinação da credibilidade das testemunhas ouvidas, maior deve ser a deferência do Tribunal Revisor a elas. É indubitável que o juiz responsável pela oitiva da testemunha, ao vivo, está em melhor posição do que os juízes de revisão para concluir pela credibilidade do depoimento respectivo.

Na avaliação da prova testemunhal, somente o juiz singular pode estar ciente das variações no comportamento e no tom de voz da testemunha ao depor, elementos cruciais para a compreensão do ouvinte e a credibilidade do depoimento prestado. (TRF 1ª Região, AC 60624-50.2000.4.01.0000/GO, Rel.

Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES, 6ª Turma Suplementar, e-DJF1 p. 183 de 19/10/2011.) Em suma, e considerando que o processo judicial consiste na tentativa de reconstituição de fatos históricos, as conclusões do Juízo responsável pela colheita da prova são de indubitável relevância na avaliação respectiva.

Além disso, uma das principais responsabilidades dos juízes singulares consiste na oitiva de pessoas em audiência, e a repetição no cumprimento desse dever conduz a uma maior expertise.

Nesse ponto, é preciso reconhecer a capacidade do juiz singular de interpretar os depoimentos testemunhais para avaliar a credibilidade respectiva.

Nesse sentido, esta Corte tem prestigiado as conclusões de fato expostas pelo magistrado que ouviu as testemunhas em audiência. (TRF 1ª Região, ACR 2006.35.00.021538-0/GO, Rel.

Juiz TOURINHO NETO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 89 de 14/08/2009.) Com base nesses parâmetros, passo ao exame do presente caso.

II Aos denunciados foi imputada a prática do delito capitulado no art. 90 da Lei 8.666/93, nos seguintes termos: Art. 90.

Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa O Juízo a quo absolveu os réus por entender “ainda que certas condutas dos réus não tenham observado a legalidade estrita nos certames, não há prova de que teriam desejado ou, no mínimo, assumido o risco da perpetração de crimes mediante favorecimento a terceiros, atraindo, por medida de justiça, absolvição”.

Preliminarmente, sublinho que “[t]odos os tipos penais previstos na Lei 8.666/93 - arts. 89 a 108 - foram expressamente revogados pela Lei 14.133/21. 3.

Os novos tipos penais relativos às licitações e aos contratos administrativos, na forma do art. 178 da Lei 14.133/21, foram introduzidos no Código Penal, Capítulo II-B, do Título XI da Parte Especial - arts. 337-E a 337-O. (...) Inexistência de abolitio criminis, e sim continuidade normativo-típica, com novo dispositivo incriminador mais abrangente e com penas mais graves no que tange à dispensa e à inexigibilidade de licitação fora das hipóteses permitidas - reclusão em vez de detenção. (AC 0004523-52.2016.4.01.3000, Juiz Federal Marllon Sousa, conv., TRF1 - Terceira Turma, PJe 28/04/2022 PAG.)”.

Assim, a análise do recurso será efetuada sob a ótica da Lei 8.666/1993, mais benéfico para os réus.

De acordo com o Art. 90 da Lei 8.666, constitui crime “[f]rustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. “A fraude, no caso, refere-se à finalidade da licitação (selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, mediante disputa entre os particulares).

A expressão indica, de um lado, a frustração desse intento; de outro, a utilização de meio ardiloso que conduz a Administração a um equívoco.

Esse equívoco consiste em supor que a proposta selecionada é a melhor do mercado, quando, na realidade, não o seria.” JUSTEN FILHO, Marçal.

Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. rev. atual. e ampl.. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1183. “Para configurar o crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, há necessidade de que a manobra do concorrente frustre ou venha a fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório.

Contudo, não é preciso demonstrar a ocorrência de prejuízo econômico para a Administração, pois não é ele elemento material do tipo e, assim, basta que se demonstre que o ajuste, a combinação ou outro expediente excluiu eventual candidato ou preordenou o resultado entre os concorrentes.

Basta a apresentação da fraude à Administração Pública, para que esteja consumado o crime, pois a finalidade do agente é de lucro com a adjudicação do objeto da licitação.” (TRF 2ª Região, ACR 200551015237080, Desembargador Federal ABEL GOMES, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 25/02/2011 P. 21-23.) “Ou seja, no art. 90, combina-se e exclui-se a concorrência para que empresa predeterminada ganhe a licitação (provavelmente com pagamento de comissão ao vencido)”. (TRF 2ª Região, ACR 200551015237080, supra.) No que se refere [...] ao delito do art. 90 da Lei 8.666/1993, o Plenário do STF, ao receber a denúncia no INQ 3.108/BA (Min.

DIAS TOFFOLI, DJe de 22.03.2012), assentou o entendimento no sentido de que se trata de crime formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório.

No mesmo sentido: BALTAZAR, José Paulo.

Crimes federais.

Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 509; NUCCI, Guilherme de Souza.

Leis penais e processuais penais comentadas. volume I, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 407) [...]. (STF, HC 116680, Rel.

Min.

TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2013, DJe-030 13-02-2014.) O Juízo concluiu pela ausência do elemento subjetivo na conduta do acusado.

O elemento subjetivo do tipo e a intenção dolosa podem ser provados por meios de indícios. “O conjunto consistente de indícios presentes nos autos, ou seja, de provas indiretas, de circunstâncias conhecidas e provadas nos autos, autorizam o julgador, por indução, a concluir a existência do dolo na prática do delito, a teor do art. 239 do CPP.” (TRF 1ª Região, ACR 1998.32.00.002889-2/AM, Rel.

Desembargador Federal TOURINHO NETO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 53 de 06/03/2009.) No mesmo sentido: TRF 1ª Região, ACR 2001.36.00.005996-3/MT, Rel.

Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Terceira Turma, e-DJF1 p. 126 de 16/05/2008; ACR 2004.35.00.008620-1/GO, Rel.

Desembargador Federal TOURINHO NETO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 35 de 03/07/2009; TRF 2ª Região, ACR 200451020021220, Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, Segunda Turma Especializada, DJ 04/08/2009 P. 27; TRF 3ª Região, ACR 2001.60.00.006913-1/MS, Rel.

Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES, Segunda Turma, Data da decisão: 27/08/2008, DJ 03/10/2008; ACR 2002.61.02.007236-1/SP, Rel.

Desembargador Federal LEONEL FERREIRA, Quinta Turma, Data da decisão: 25/08/2008, DJ 16/09/2008.

A decisão do juiz deve “encontr[ar] respaldo no conjunto de provas constante dos autos.” (STF, AO 1047 ED/RR, Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2008, DJe-043 06-03-2009.

Grifei.) Dessa forma, os elementos probatórios presentes nos autos devem ser “vistos de forma conjunta” (TRF 1ª Região, ACR 2003.37.01.000052-3/MA, Rel.

Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Terceira Turma, DJ de 26/05/2006, p. 7; STF, RHC 88371/SP, Rel.

Min.

GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 02-02-2007 P. 160; RHC 85254/RJ, Rel.

Min.

CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 15/02/2005, DJ 04-03-2005 P. 37), e, não, isolada.

Efetivamente, é indispensável “a análise do conjunto de provas para ser possível a solução da lide.” (STF, RE 559742/SE, Rel.

Min.

ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe-232 05-12-2008.

Grifei.) O MPF, em suas razões recursais, alegou que “[E]mbora não haja prova direta da existência de conluio entre os licitantes e a administração para favorecer Clarismundo Xavier da Costa ME (Mercearia Paprv), múltiplos são os indícios (art. 239 do CPP) a aponta-lo: (1) a comissão de licitação e o então Prefeito furtaram-se propositalmente de assinar contrato com a Comercial Luiza, vencedora do Lote I; (2) Gílvan Silva dos Santos (Alvorada Alimentos) entregou termo de desistência elaborado pela própria Prefeitura e assinado pelo Prefeito seis dias depois da sessão de julgamento, em nítido comportamento contraditório (venire contra factum proprium); (3) os oito lances verbais de Gilvan Silva dos Santos (Alvorada Alimentos) e Antônio Fernandes de Souza de Igaporã (Confrango), no Lote II, apresentavam variação percentual idêntica em quatro casas decimais: (4) a comissão licítatória não aplicou sanções às empresas desistentes; (5) a comissão, assim como o Prefeito, admitiu a participação de Clarismundo Xavier da Costa ME (Mercearia Paprv) em segunda sessão de julgamento, nada obstante tivesse sido desclassificado: (6) Clarismundo Xavier da Costa ME (Mercearia Paprv) foi atendido ao assinar o contrato pertinente ao Lote III e, após a segunda sessão de julgamento, firmou os contratos dos Lotes I e II no mesmo dia: (7) ao fim, Clarismundo Xavier da Costa ME (Mercearia Paprv) saiu vencedor da integralidade dos lotes do PP 01/2011.” Assim, verifica-se que, diante de toda a documentação colacionada aos autos, não se constata a presença do elemento subjetivo do tipo, fundamental a configurar a conduta delitiva.

Não se descuida que, de fato, a condução de todo o procedimento de contratação não seguiu as normas ditadas pela legislação aplicada à espécie, entre as quais, a não aplicação de sanção às empresas que se recusaram à assinatura de contrato, a permissão de participação na segunda sessão de empresa já desclassificada, entre outras, cabendo, talvez, uma ter reprimenda administrativa aos responsáveis.

Portanto, diante dos fatos narrados na denúncia, os documentos apresentados pelas defesas, e por todo o acervo probatório reunido aos autos, não se constatam provas contundentes acerca do dolo.

As provas contidas nos autos, vistas de forma conjunta, e analisadas de forma criteriosa e crítica pelo Juízo, são suficientes para fundamentar a conclusão respectiva. “Os mesmos fatos, como é natural no mundo jurídico, nem sempre se submetem às mesmas leituras jurídicas; mas, na realidade, o decreto absolutório, com arrimo no conjunto da prova, produzida sob as luzes do contraditório e da ampla defesa, não deve ser alterado.” (TRF 1ª Região, ACR 00018795920044013000, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, QUARTA TURMA, e-DJF1 18/07/2016.) Por sua vez, o MPF deixou de apresentar a esta Corte elementos probatórios idôneos, inequívocos e convincentes a fim de que se possa concluir, acima de dúvida razoável, pela condenação.

Logo, ante a inexistência de prova acerca do dolo na conduta dos recorridos, não resta evidenciada a autoria delitiva, de sorte que a absolvição é medida inexorável.

Cumpre destacar que no processo penal vige a regra do juízo de certeza, ou seja, as provas devem ser produzidas de maneira clara e convincente, não deixando margem para meras suposições ou indícios.

Para que se chegue ao decreto condenatório, é necessário que se tenha a certeza da responsabilidade penal do agente, dado que meros indícios e conjecturas não bastam para um edito condenatório.

III À vista do exposto, nego provimento ao recurso ministerial.

Juiz Federal MARCELO ELIAS VIEIRA Relator Convocado PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 12 - DESEMBARGADOR FEDERAL LEÃO ALVES Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 0004436-33.2016.4.01.3603 PROCESSO REFERÊNCIA: 0004436-33.2016.4.01.3603 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417) POLO ATIVO: ELISEU AUGUSTO SICOLI REPRESENTANTES POLO ATIVO: RAFAEL FABRICIO DE MELO - PR41919 POLO PASSIVO:Ministério Público Federal (Procuradoria) EMENTA PENAL.

PROCESSO PENAL.

CRIME DO ART. 90 DA LEI 8.666/1993.

CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA.

TIPOS PENAIS INSERIDOS NO CÓDIGO PENAL.

PENAS MAIS GRAVES.

APLICAÇÃO DA NORMA MAIS BENÉFICA.

DOLO NÃO COMPROVADO.

ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

A C Ó R D Ã O Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 4ª Turma do TRF/1ª Região – Brasília,DF- .

Juiz Federal MARCELO ELIAS VIEIRA Relator Convocado

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região , 18 de julho de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: Ministério Público Federal (Procuradoria) e Ministério Público Federal APELANTE: ELISEU AUGUSTO SICOLI Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL FABRICIO DE MELO - PR41919 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) O processo nº 0004436-33.2016.4.01.3603 (APELAÇÃO CRIMINAL (417)) foi incluído na sessão de julgamento abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes.

Sessão de Julgamento Data: 08-08-2023 Horário: 14:00 Local: Sala 01 - Observação: Os pedidos de participação e sustentação oral (arts. 44 e 45 do RITRF1) deverão ser formulados à coordenadoria processante até o dia anterior ao do início da sessão, através do e-mail [email protected], informando se a participação e/ou sustentação oral será presencial ou por videoconferência.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 0004436-33.2016.4.01.3603 PROCESSO REFERÊNCIA: 0004436-33.2016.4.01.3603 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL POLO ATIVO: ELISEU AUGUSTO SICOLI Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL FABRICIO DE MELO - PR41919 POLO PASSIVO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (PROCURADORIA) FICA AUTORIZADO O PETICIONAMENTO NESTE PROCESSO POR MEIO DO PJE DESTINATÁRIO(S): ELISEU AUGUSTO SICOLI RAFAEL FABRICIO DE MELO - (OAB: PR41919) INTIMAÇÃO Os autos deste processo foram migrados para o sistema Processo Judicial Eletrônico - PJe, nos termos da Lei n. 11.419/2006, da Resolução TRF1/Presi n. 22/2014 e das Portarias Presi - 8052566 e 10105240.

Advogados e procuradores ficam, desde já, cientes da autorização ao peticionamento neste processo por meio do PJe.

BRASíLIA, 28 de setembro de 2022. (assinado eletronicamente) Usuário do sistema