TRF1 - 1002507-32.2022.4.01.3507

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO PROCESSO: 1002507-32.2022.4.01.3507 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: RHEIDNER MORAES TOSTA - EIRELI REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARCELO JOSE BORGES - GO26031 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO Intime-se a parte autora para que, no prazo de 10 dias, recolha as custas da certidão requerida no ID 1776710568.

Comprovado o recolhimento das custas, expeça-se a certidão para os fins requerido.

Após, nada mais requerido pelas partes, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Jataí/GO, (data da assinatura eletrônica). (assinado eletronicamente) RAFAEL BRANQUINHO Juiz Federal – SSJ/JTI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1002507-32.2022.4.01.3507 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: RHEIDNER MORAES TOSTA - EIRELI REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARCELO JOSE BORGES - GO26031 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) SENTENÇA RELATÓRIO 1.

RHEIDNER MORAES TOSTA ajuizou a presente ação de rito ordinário, com pedido de tutela de urgência, em desfavor da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, visando obter provimento jurisdicional que determinasse a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, declarando, por consequinte, o seu direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos. 2.

Alegou, em síntese, que: (i) atua no segmento do comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios (supermercados); (ii) em virtude de suas atividades comerciais, fica obrigada ao recolhimento do ICMS, conforme preconiza o art. 2º, da Lei Complementar nº 87/96; (iii) de igual modo, está obrigada ao recolhimento das contribuições PIS e COFINS, previstas, respectivamente, nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, as quais incidirão sobre “receita ou o faturamento” e destinadas a financiar a Seguridade Social, nos termos do art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal – CF/88; (iv) a Fazenda Nacional, nesse contexto, vem exigindo para fins de composição do faturamento da empresa, a inclusão dos valores faturados a título de ICMS, o que majora a base de cálculo das referidas contribuições sociais; (v) a exação imposta pelo fisco está em dissonância com o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, uma vez que os contribuintes não faturam o ICMS, pois trata-se, na verdade, de “ônus fiscal”; (vi) o Supremo Tribunal Federal – STF, em sede de repercussão geral (Tema 69), consolidou entendimento de que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS; (vii) não restou alternativa, senão, recorrer ao judiciário para afastar a ilegalidade praticada pela União. 3.

A inicial veio instruída com procuração e documentos. 4.

O pedido de tutela de urgência foi indeferido (Id 1363243780), ante a ausência do periculum in mora. 5.

Citada, a União informou que não apresentaria contestação, por reconhecer a procedência do pedido formulado pelo autor, em razão da vinculação administrativa ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, inexistindo, assim, pretensão resistida.

Pugnou pela dispensa da condenação em honorários advocatícios (Id 1371238772). 6.

O autor manifestou-se nos autos (Id 1485843383), pugnando pela dispensa da remessa necessária, ante o reconhecimento da procedência do pedido pela parte ré.

Requereu a condenação da requerida ao ônus da sucumbência. 7. É o breve relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO 8.

Da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS 9.

A pretensão do autor cinge-se na possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 10.

Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 15/03/2017, e tendo por relatora a Min.

Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracão Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 11.

Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 12.

O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator (a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) 13.

Tal entendimento se aplica inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014, a qual, em obediência ao art. 97 da Constituição, foi o objeto da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000. 14.

Na mencionada Arguição de Inconstitucionalidade da Lei n.º 12.973/2014, prevaleceu o entendimento de que "ainda que as supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da Medida Provisória nº 627/2013 na Lei nº 12.973/2014, dando nova redação aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003), não tenham integrado a pretensão recursal inicial, certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto, ao advento da lei nova". 15.

Sendo assim, a tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". 16.

Da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE 574.706/PR 17.

A União opôs Embargos de Declaração contra o julgado do Plenário do STF, no recurso extraordinário com repercussão geral n. 574.706/PR, suscitando contradições, obscuridades, erro material e omissão do referido julgado.

Pugnou pela modulação dos efeitos da decisão para que produzisse “efeitos gerais, após o julgamento dos presentes Embargos de Declaração e da definição de todas as questões pendentes, supra expostas”, evitando-se, assim, com base nos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, a alegada ocorrência de nociva “reforma tributária com efeitos retroativos”. 18.

No julgamento dos Embargos de Declaração, proferido em 13/05/2021, o Plenário da Corte Suprema, por maioria, lhe deu parcial provimento, nos seguintes termos: (i) “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”; e (ii) “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. 19.

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal resolveu a controvérsia criada pela União após o julgamento de 15/03/2017, esclarecendo que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da CFINS é o destacado em nota fiscal. 20.

Quanto à modulação de efeitos, todos os contribuintes que ajuizaram medidas judiciais até 15/03/2017 (data da conclusão do julgamento do RE 574.706 pelo STF) asseguraram a plenitude do direito à compensação/repetição dos valores indevidamente recolhidos, respeitado, tão somente, o prazo prescricional das ações.

Vale dizer: a repetição de indébito alcança o período anterior a 15/03/2017. 21.

Por outro lado, os contribuintes que ajuizaram ações após 15/03/2017 (ou seja, a partir de 16/03/2017), possuem o direito à compensação/repetição a partir de 15/03/2017 –, como no caso sub judice, em que a repetição de indébito será devida a partir de setembro/2017, uma vez que ação foi ajuizada em setembro/2022. 22.

Os Tribunais Regionais Federais vêm se posicionando reiteradamente nesse sentido, mantendo sentenças que garantem aos contribuintes o direito à restituição do PIS e da COFINS, utilizando-se o ICMS destacado na nota fiscal como critério de apuração do crédito devido. 23.

Trago à colação alguns precedentes: “Com base na expressa orientação firmada pelo STF, a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado” (TRF1, Apelação Cível nº 0014362-20.2015.4.01.3200, Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, SÉTIMA TURMA, Data 10/03/2020, Data da publicação 20/03/2020). “A questão da definição do montante do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, que se refere à extensão do provimento a ser concedido nas ações sobre o tema, foi objeto de decisão expressa do STF, para quem todo o ICMS destacado nas notas é passível de exclusão.”(TRF2, Apelação Cível/Reexame Necessário nº 0099174-08.2017.4.02.5104, Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Rel.

Des.

FIRLY NASCIMENTO FILHO, Data de decisão 30/03/2020, Data de disponibilização 01/04/2020). “Ademais, no julgamento do RE n. 574.706, restou efetivamente discutida essa questão, dado que a não cumulatividade do ICMS foi analisada tanto sob o ponto de vista contábil quanto o jurídico, conforme explicitado no voto proferido pela Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia (página 23 do inteiro teor do acórdão), litteris: (…) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.

Dessa forma, bem como nos moldes do artigo 13, §1º, da LC n. 87/96, os numerários de ICMS permitem destaque na respectiva nota fiscal e, portanto, jamais podem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte” (TRF3, 4ª Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5002154-21.2017.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 12/05/2020, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2020). “O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal” (TRF4, AC 5022404-94.2018.4.04.7108, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/05/2020). 24.

Nessa linha, a União deixou de apresentar contestação, reconhecendo o direito da autora de excluir, da apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado nas notas fiscais, em razão da vinculação administrativa ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. 25.

Da repetição de indébito 26.

Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN). 27.

Contudo, a restituição/compensação será devida somente a partir de setembro/2017, em razão da prescrição quinquenal. 28.

Dos honorários advocatícios 29.

Na forma do art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002, a Fazenda Nacional é dispensada do pagamento de honorários advocatícios quando, citada na demanda, deixa de apresentar contestação e manifesta, expressamente, o reconhecimento da procedência do pedido. 30.

Na hipótese dos autos, a União/Fazenda Nacional informou que não apresentaria contestação, por reconhecer o direito da autora de excluir, da apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado nas notas fiscais (Id 1371238772). 31.

Portanto, é caso de isentá-la da condenação em honorários advocatícios, cabendo-lhe apenas o ressarcimento das custas adiantadas pela parte autora.

DISPOSITIVO 32.

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido da autora, para: a) declarar a inexigibilidade da inclusão do ICMS, destacado nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS; b) reconhecer o direito da autora à repetição de indébito, mediante a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente a partir de 13/09/2017, condicionada ao trânsito em julgado da presente demanda, observando-se, quanto à compensação, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96.

O indébito deve ser atualizado pela SELIC, a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 e art. 73 da Lei nº 9.532/97. 32.

Deixo de condenar a União/Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios, em razão da isenção que lhe foi conferida por força do art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002, bem como ao ressarcimento das custas judiciais adiantadas pela autora, ante o seu diminuto valor. 33.

Fica dispensada a remessa necessária, em atenção ao disposto no art. 496, § 4º, II, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Jataí/GO, na data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) RAFAEL BRANQUINHO Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Jataí-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Jataí-GO PROCESSO: 1002507-32.2022.4.01.3507 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: RHEIDNER MORAES TOSTA - EIRELI REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARCELO JOSE BORGES - GO26031 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DECISÃO

I- RELATÓRIO Trata-se de Ação Declaratória, com pedido de tutela de urgência, proposta por RHEIDNER MORAES TOSTA – EIRELI em face da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, com a finalidade de afastar os valores referentes ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em suma, alega que: I- atua no segmento do comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios (supermercados); II- em virtude de suas atividades comerciais, fica obrigada ao recolhimento do ICMS, conforme preconiza o art. 2º, da Lei Complementar nº 87/96; III- de igual modo, está obrigada ao recolhimento das contribuições PIS e COFINS, previstas, respectivamente, nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, as quais incidirão sobre “receita ou o faturamento” e destinadas a financiar a Seguridade Social, nos termos do art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal – CF/88; IV- a Fazenda Nacional, nesse contexto, vem exigindo para fins de composição do faturamento da empresa, a inclusão dos valores faturados a título de ICMS, o que majora a base de cálculo das referidas contribuições sociais; V- a exação imposta pelo fisco está em dissonância com o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, uma vez que os contribuintes não faturam o ICMS, pois trata-se, na verdade, de “ônus fiscal”; VI- o Supremo Tribunal Federal – STF, em sede de repercussão geral (Tema 69), consolidou entendimento de que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS; VII- não resta alternativa, senão, recorrer ao judiciário para afastar a ilegalidade praticada pela União.

Requer a concessão da tutela de urgência antecipada, inaudita altera pars, para determinar à requerida que suspenda a exigibilidade do crédito tributário referente à parcela correspondente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Por fim, que seja julgado procedentes os pedidos formulados na inicial, no sentido de confirmar a tutela de urgência, excluindo definitivamente o ICMS da base de cálculos do PIS e da COFINS, bem como, que seja declarado o direito da autora ao ressarcimento, restituição ou compensação dos pagamentos indevidos nos últimos 5 (cinco) anos.

A inicial veio instruída com procuração e documentos.

Relatado o suficiente, passo a decidir.

II- DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA – FUNDAMENTAÇÃO Embora o sistema processual tenha acusado prevenção, não vejo óbice ao regular processamento do feito, uma vez que os processos arrolados na certidão de prevenção não possuem identidade de objeto com o processo em análise.

Dito isso, passo a análise do pedido de tutela de urgência.

Pretende a autora afastar os valores referentes ao ICMS da base de cálculos do PIS e da COFINS, na medida em que os ICMS não compõe o faturamento da empresa Pois bem.

A tutela de urgência, na dicção do art. 300 do CPC, pressupõe a presença de dois requisitos, a saber: (i) probabilidade do direito (fumus boni iuris); (ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

Ou seja, a concessão in limine do provimento jurisdicional é medida excepcional, a qual se justifica apenas quando existentes evidências capazes de assegurar a probabilidade do direito de maneira cabal e fique evidenciado a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva, sob pena de grave prejuízo.

O fumus boni iuris deflui da presença de elementos que demonstrem que a pretensão da parte autora possui, sob a perspectiva fática e sob a perspectiva jurídica, aptidão para obter o resultado pretendido ao final da demanda.

Por sua vez, o periculum in mora ocorre quando se constate a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil. É dizer: tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito (Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 10ª edição, pag. 503).

Nesse compasso, apesar de toda argumentação exposta nos autos, os documentos que instruem a inicial não são suficientes para assegurar tal medida, porquanto, não se vislumbra a presença do periculum in mora.

Isso porque, a parte autora não demonstrou, de plano, o risco de perecimento do direito, uma vez que não foi constatada nenhuma situação excepcional, a caracterizar perigo de dano iminente que não possa aguardar pelo provimento final.

Assim, considerando que antecipação de tutela é medida excepcional, o argumento de “perigo de dano” sobre uma exação que a parte autora sempre foi obrigada a recolher, não é capaz de infirmar a regra do contraditório efetivo, insculpida nos artigos 9º e 10, do CPC, a qual permite “que as partes, para além da ciência do processo, tenham a possibilidade de participar efetivamente dele, com real influência no resultado da causa” (STJ, REsp 1.755.266, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, data do julgamento 18/10/2018, DJe 20/11/2018).

Portanto, diante da ausência do periculum in mora, não se verificam presentes, nesse juízo de cognição inicial, os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada de urgência, devendo a pretensão ser analisada em sede de juízo de cognição exauriente, na sentença, oportunizando o contraditório e a ampla defesa.

III- DISPOSITIVO E PROVIDÊNCIAS FINAIS Com esses fundamentos, INDEFIRO a tutela de urgência antecipada, em razão da ausência do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

CITE-SE a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL de todos os atos e termos da presente ação, bem como para, querendo, apresentar a contestação no prazo legal.

Apresentada a contestação, INTIME-SE a parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, impugnar a contestação ou informar se pretende o julgamento antecipado da lide.

Caso intente produzir provas, deverá especificá-las, demonstrando qual questão de fato trazida nos autos será dirimida, justificando a necessidade e pertinência, ficando advertida de que o requerimento genérico ou sua ausência implicarão na preclusão do direito de produzir novas provas nestes autos.

Em seguida, intime-se a RÉ para especificar as provas que pretende produzir, justificando a necessidade e pertinência.

Concluídas essas determinações, retornem-me os autos conclusos.

Deixo de designar, neste momento, audiência de conciliação, o que será feito somente caso haja manifestação de interesse de ambas as partes, nos termos do inciso I, do parágrafo 10º, do art. 2º da Resolução PRESI 11/2016.

Cite-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Jataí/GO, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) RAFAEL BRANQUINHO Juiz Federal – SSJ/JTI