TRF1 - 1017099-93.2022.4.01.3600

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Mato Grosso 3ª Vara Federal Cível da SJMT SENTENÇA TIPO "B" PROCESSO: 1017099-93.2022.4.01.3600 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MONTE ALEGRE COMERCIO E INDUSTRIA DE CEREAIS LTDA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: DOUGLAS RAFAEL MARTIN - RS124740 e RAUL KOCHHANN BERGESCH - RS96721 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE CUIABA MT e outros SENTENÇA 2.276-A/2022 Trata-se de mandado de segurança em que as impetrantes requerem seja concedida a segurança para declarar o direito líquido e certo de excluírem os valores correspondentes aos benefícios fiscais (subvenções para investimento) concedidos pelo Estado do Mato Grosso das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo vedada qualquer outra exigência além daquelas previstas nos §§ 4º e 5º do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, incluídos pela Lei Complementar nº 160/2017.

Requerem ainda seja reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do presente mandamus.

Informações prestadas no ID 1274886284 alegando possibilidade de exclusão apenas das subvenções apenas para investimento O MPF optou por não se manifestar sobre o mérito da ação. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

De início, observo que estão presentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídica processual.

Considero as partes legítimas e bem representadas, além de não haver qualquer irregularidade a corrigir.

A controvérsia cinge-se em identificar se há incidência, ou não, de IRPJ/CSLL sobre as subvenções estaduais e distritais.

Tratam-se de exações que possuem mesma base de incidência.

Pontuo, de início, que haja vista entendimento fixado pelo STJ no RECURSO ESPECIAL n. 731.625/RJ, as filiais não detêm de autonomia jurídica, apenas administrativa, havendo uma relação de dependência entre a Matriz e suas filiais, sendo a obrigação de pagamento imposta a sociedade empresária por completo.

Entende-se que a matriz poderá pleitear direito a compensação tributárias relativos a indébitos de suas filiais, exceto no caso em que o fato gerador do tributo se dê de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, o que não ocorre com as exações mencionadas acima.

Subvenções: A Constituição Federal autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituirem o ICMS e concederem isenções e outros benefícios.

Veja-se: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (…) XII - cabe à lei complementar: (…) g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) (omissis) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (...) Estados-membros e o Distrito Federal, no desempenho de suas atribuições e com o fito de fomentar a economia ou impulsionar setores dela, concedem subvenções/estímulos aos contribuintes do ICMS, abrindo mão de parcela de sua receita, como autorizado pela Constituição.

Assim, as contribuintes contempladas com essas benesses deixam de recolher aos cofres estaduais uma parte do ICMS devido na operação.

A União entende que esses valores que deixaram de ser revertidos aos cofres do E/DF revelam (ainda que por via indireta) lucro/receita da contribuinte beneficiada e, portanto, defende a incidência de tributos federais sobre tais recursos.

Em sua atuação, o Impetrado faz ainda distinção entre “modalidades” de subvenções, como o crédito presumido de ICMS e a redução de base de cálculo (à qual ele equipara as isenções e reduções de alíquota, que classifica como “benefício negativo”).

Entretanto, aqui estaremos tratando de subvenções como benefício ou incentivo fiscal concedido pelos entes Estaduais e Distritais, independentemente de sua denominação, porque todas elas possuem a mesma natureza: os valores do ICMS não recolhido são receita tributária do ente estadual ou distrital que dela expressamente renunciou.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que tal questão é de índole infraconstitucional e, portanto, de competência do Superior Tribunal de Justiça, conforme julgamento pela ausência de Repercussão Geral no RE 1.052.277 RG.

O STJ, por meio dos julgados de ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção, sempre reconheceu a natureza jurídica de incentivo fiscal do crédito presumido de ICMS concedido pelo ente tributante.

As Turmas divergiam, até 2018, atribuindo efeitos distintos quanto à possibilidade de tributação pelo IRPJ e pela CSLL.

Com efeito, observo que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1517492/PR firmou o entendimento no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se revela rendimento, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Interpretação essa que afasta, também, a pretensão do Fisco de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

Nessa oportunidade, reuniu-se a 1ª Seção do STJ no julgamento do ERESP n. 1.517.492/PR unificando o entendimento da Côrte para reconhecer a não incidência de IRPJ e CSLL sobre as subvenções estaduais e distritais.

Daquele julgamento, peço vênia para transcrever trechos do voto-vista da i.

Ministra Regina Helena Costa, os quais adoto como razões de decidir (os grifos estão presentes no original): “(…) Cabe lembrar que a Constituição da República hospeda vários dispositivos dedicados a autorizar certos níveis de ingerência estatal na atividade produtiva com vista a reduzir desigualdades regionais, alavancar o desenvolvimento social e econômico do país, inclusive mediante desoneração ou diminuição da carga tributária. (...) Trata-se de alívio fiscal, indutor do desenvolvimento econômico regional, (...).

Tem-se, portanto, que a outorga de crédito presumido de ICMS insere-se em contexto de envergadura constitucional, instituída por legislação local específica do ente federativo tributante. É esse crédito, em torno do qual gravitam tais aspectos, que se pretende ver incluído nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Com a devida vênia, ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

Com efeito, tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consubstanciados nas Soluções de Consulta da Superintendência Regional da Receita Federal da 6ª Região Fiscal ns. 144/2008 e 10/2007, e no Parecer Normativo CST n. 112/1978, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas (fls. 2.034⁄2.037e). (...) A rigor, em sua formulação fiscal [da organização estatal], revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

Como corolário desse fracionamento de competências, o art. 155, XII, g, da Constituição da República, atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

Anote-se tratar-se de tributo que, por constituir uma das principais fontes de receita para custeio do aparato estatal, assegura condições para o exercício desembaraçado da autonomia constitucionalmente conferida às unidades da Federação.

A concessão de incentivo por Estado-membro, observados os requisitos legais, configura, portanto, instrumento legítimo de política fiscal para materialização dessa autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

No caso concreto, verifica-se, de fato, interferência na política fiscal adotada pelo Estado-membro mediante o exercício de competência federal. (...) Desse modo, a tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

Naturalmente, não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com a subsidiariedade, "um princípio de bom senso", no dizer do professor André Franco Montoro (Federalismo e o fortalecimento do Poder Local no Brasil e na Alemanha.

Coleção Debates da Fundação Konrad Adenauer: Rio de Janeiro, 2002. p. 59), que reveste e protege a autonomia dos Estados-membros. (...) É induvidoso, ademais, o caráter extrafiscal conferido pelo legislador estadual à desoneração, consistindo a medida em instrumento tributário para o atingimento de finalidade não arrecadatória, mas, sim, incentivadora de comportamento, com vista à realização de valores constitucionalmente contemplados, conforme apontado.

Outrossim, o abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro, a seu turno, acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados.

Deveras, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes, como assinalado, da cesta básica nacional. (...) A base de cálculo, inquestionavelmente, haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. (...) Cumpre destacar, ademais, em sintonia com as diretrizes constitucionais apontadas, o fato de a própria União ter reconhecido a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços, nos termos da Lei n. 11.945/2009, verbis: Art. 4º.

Ficam isentas do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, relativos ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS e ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, no âmbito de programas de concessão de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

Por fim, cumpre registrar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706.⁄PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos, conforme acórdão assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718⁄1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).

Antes de acompanhar, no mérito, o entendimento sustentado pela Ministra Relatora, o Ministro Celso de Mello, em seu voto, ressaltou, preliminarmente, a importância de proceder-se à interpretação do Direito Tributário pela essência dos institutos e princípios que lhes são próprios, rechaçando a interpretação econômica, nos seguintes termos: (...) Note-se que, na linha de raciocínio esposada pelo Supremo Tribunal Federal, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo. (...)” No julgado ficou devidamente assentada a natureza de renúncia fiscal dos aludidos créditos, voltada ao atendimento da política econômica estadual em vigor e decorrente de seu exercício de auto-organização.

Nesta qualidade, preservando-se a autonomia federativa, concluiu que os valores derivados do benefício fiscal concedido pelo Estado não podem ser considerados como receita ou lucro empresarial, reputando indevida sua inclusão na base de cálculo dos respectivos tributos federais.

Ou seja, são renúncia fiscal estadual - seriam originariamente seus recursos -, não se sujeitando à obrigação tributária imposta pela União sobre o lucro ou sobre a renda, sob pena de ofensa ao princípio federativo Desde então a jurisprudência de ambas as Turmas do STJ é uníssona em retirar as subvenções estaduais da base de incidência do IRPJ e da CSLL.

Sobreveio questionamento acerca de alteração legislativa promovida pela Lei Complementar n. 160/2017 no art. 30 da Lei n. 12.973/2014.

Apreciando a questão, aquele Sodalício ponderou: “Nessa linha intelectiva, a jurisprudência firmada consigna que o enquadramento do incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, promovido pela alteração do art. 30 da Lei n. 12.973/2014, com a entrada em vigor da Lei Complementar n. 160/2017, é incapaz de infirmar o entendimento consolidado nesta Corte Superior no sentido de que a pretendida tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo.”.

Essa transcrição foi extraída do voto proferido no seguinte julgado: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS.

EXCLUSÃO.

BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL.

HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA.

ART. 30 DA LEI N. 12.973/2014, ALTERADA PELA LC N. 160/2017.

INCENTIVO FISCAL. "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO".

CLASSIFICAÇÃO.

ALTERAÇÃO.

ENTENDIMENTO DO STJ QUE SE MANTÉM: TRIBUTAÇÃO FEDERAL DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS REPRESENTA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

PRECEDENTES.

ANÁLISE HERMENÊUTICA.

COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO.

CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

PREQUESTIONAMENTO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.

VIA INADEQUADA.

COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. 1.

O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, razão pela qual incide o Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.517.492/PR, DJe 1º/2/2018, e dos EREsp n. 1.443.771/RS, DJe 28/4/2021, consolidou entendimento no sentido de que é incabível a inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, considerando que "a base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, [...] impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência", e que o crédito presumido concedido a título de incentivo fiscal, "a par de não se incorporar ao patrimônio da contribuinte, não constitui lucro, base imponível do IRPJ e da CSLL", "sob pena de levar ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo", no exercício de sua competência tributária. 3.

Nessa linha intelectiva, a jurisprudência firmada consigna que o enquadramento do incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento, promovido pela alteração do art. 30 da Lei n. 12.973/2014, com a entrada em vigor da Lei Complementar n. 160/2017, é incapaz de infirmar o entendimento consolidado nesta Corte Superior no sentido de que a pretendida tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo.

Confiram-se: AgInt no AREsp 1.856.370/RS, Rel.

Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do Tribunal Regional Federal 5ª Região), Primeira Turma, DJe 7/10/2021; AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 21/3/2019; AgInt nos EAREsp 623.967/PR, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 19/6/2019. 4.

A hermenêutica é imanente ao ato de julgar, de tal sorte que a extração de dado sentido da lei, que não aquele expresso de forma literal, não equivale à declaração de inconstitucionalidade, se harmônico com o conjunto das normas jurídicas pertinentes à matéria, assegurando a coerência do ordenamento jurídico - aspecto basilar para a efetividade do princípio da segurança jurídica.

Como bem ponderado pelo Ministro Castro Meira, "a interpretação extensiva e sistemática da norma infraconstitucional em nada se identifica com a declaração de inconstitucionalidade ou com o afastamento de sua incidência" (AgRg no Ag 1.424.283/PA, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/3/2012). 5. "Consoante a jurisprudência do STJ, considerando que não houve declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal suscitado, tampouco o afastamento deste, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie, não há que se falar em violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal e muito menos à Súmula Vinculante 10 do STF.

Nesse sentido: AgRg no AREsp 347.337/RS, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 21/11/2013" (AgInt no AREsp 1.806.474/PR, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/9/2021; AgInt no REsp 1.920.675/RS, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 1º/12/2021). 6.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que é inviável a análise de normas constitucionais, em sede de recurso excepcional, sob pena de supressão de competência do próprio STF, ainda que seja para fins de prequestionamento objetivando a interposição de recurso extraordinário.

Precedentes. 7.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1968016/SC, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/2022, DJe 19/04/2022) PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA ? IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ? CSLL.

LUCRO REAL.

POSSIBILIDADE.

ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

NÃO VERIFICADA.I - Na origem, o contribuinte impetrou mandado de segurança objetivando a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - Após sentença que concedeu a segurança pleiteada, foi interposta apelação pela Fazenda Nacional, que teve seu provimento negado pelo Tribunal a quo, ficando consignado o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS não configuram acréscimo patrimonial da empresa, não se equiparando a lucro ou renda, base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

III - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a fundamentadamente (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.

IV -

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, alterando seu posicionamento anterior, possibilitou a exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista que a inclusão do referido crédito significaria a mitigação do incentivo fiscal outorgado pelo Estado-membro no exercício de sua competência tributária.

Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.222.846/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 5/6/2018.

V - Ademais, o Superior Tribunal de Justiça solidificou o posicionamento de que tanto a entrada em vigor da Lei Complementar n. 160/2017, quanto o julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.210.941/RS não possuem o condão de alterar o entendimento de que é indevida a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seja pela impossibilidade de invocação de legislação superveniente no âmbito do recurso especial, seja pelo próprio fato de que a superveniência da mencionada lei, que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para modificar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo.

A propósito: AgInt no AREsp n. 1.781.009/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021.

VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1819159/SC, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 16/02/2022) Assim, é irrelevante a segregação entre “modalidades” de exoneração, como pretende o Fisco Federal, a qual resulta em anulação do benefício pela Fazenda Nacional.

A utilização da expressão mais abrangente, “subvenção”, se deve ao fato de que a União não pode “anular” o benefício ou incentivo fiscal concedido pelos entes Estaduais, independentemente de sua denominação, método de aplicação, base de cálculo etc.

Com efeito, os benefícios de qualquer natureza criados em lei estadual com base em sua competência constitucional têm o objetivo de atrair e incentivar as empresas e os investimentos, diminuindo a carga tributária.

As distinções que a FN tenta fazer, artificialmente, visam burlar o entendimento do STJ e, consequentemente, fazem com que o benefício fiscal deixe de existir na prática ante a incidência de tributação.

Não seria incentivo nenhum se o mesmo valor que o Estado deixou de cobrar fosse arrecadado pela União apenas mudando o nome do tributo.

Ao assim proceder, a União passa por cima da competência e da autonomia do Estado e anula a intenção de beneficiar e atrair determinada atividade econômica, o que, além de tudo, é lesivo para sociedade, pois a economia, ainda mais em locais ainda pobres, depende desses incentivos para retomar o crescimento.

Criar esses incentivos ajuda não só o contribuinte empresário, mas a sociedade, pela manutenção e geração de empregos.

Usar a criatividade para cobrar mais tributo não, a carga atual já é exagerada sem esse tipo de interpretação criativa que usa distinções cerebrinas para lançar tributo sobre valor que se pretendeu que não fosse tributado, como parte de uma política fiscal estadual de desonerações dentro de sua esfera de autonomia.

Assim, reafirmando, todas as espécies ou mecanismos por meios dos quais os entes Estaduais concedam subvenção, benefício, incentivo (seja a redução da base de cálculo do ICMS, ou o crédito presumido de ICMS) não podem servir de base de cálculo para o IRPJ ou a CSLL.

Por esses aspectos, estando a matéria pacificada no Superior Tribunal de Justiça, a segurança deve ser concedida.

Compensação, Restituição e Recomposição.

A inicial pretende a devolução dos tributos indevidamente recolhidos por ela nos últimos 05 (cinco) anos por meio de compensação (administrativa) ou restituição judicial por requisição de pagamento.

Quanto ao direito de compensação de tributos e contribuições federais, é sabido que exige previsão legal específica que a autorize, bem como defina suas condições e limites, tendo ainda como pressuposto a existência de crédito líquido e certo, vencido ou vincendo do contribuinte contra o Fisco, consoante dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional – CTN.

Deve-se observar, ainda, a lei de vigência no momento da propositura da ação, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores, na via administrativa (REsp 1.137.738/SP, Ministro Luiz Fux, DJ de 01/02/2010, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC).

Em se tratando de tributos objeto de contestação judicial, a compensação somente é possível após o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, nos moldes do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar 104/01, de 10/01/01 (STJ, AgRg no REsp 1.344.735/RS, Primeira Turma, Ministro Sérgio Kukina, DJ de 20/10/2014; RESP 866.181/ES, Relator o Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 22/09/2006).

Ainda, a compensação só poderia ser efetuada com créditos tributários de mesma natureza, tendo em vista que o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 afastou a possibilidade de compensação das contribuições previdenciárias com tributos administrados pela SRF (STJ, AgRg no AREsp 690.957/SP, Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 19/11/2015).

Entretanto, com o advento da Lei n. 13.670/2018 o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 foi revogado, configurando a partir daí a possibilidade de compensação dos créditos tributários com tributos administrados pela SRF de qualquer natureza, desde que mediante observância das regras específicas do art. 26-A da Lei 11.457/2007, com redação dada pela Lei n. 13.670/18.

No caso dos autos, considerando que os créditos que a impetrante pretende compensar são advindos de ação proposta em 29-07-2022, aplica-se a legislação vigente na referida data, qual seja, a Lei n. 11.457/07, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.670/18, que, como explicitado, possibilita a compensação com tributos administrados pela SRF (art. 26, parágrafo único), de qualquer natureza.

Além do que, de acordo com o enunciado n. 213 da Súmula do STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”, há que ser deferido o pedido de compensação, referente aos pagamentos indevidos realizados desde o quinquênio que antecedeu a propositura do MS.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA.

VIA ADEQUADA.

ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO.

RESP PARADIGMA 1.114.404/MG.

SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013). 2.

O mandado de segurança transitado em julgado reconheceu à empresa contribuinte restituir-se dos valores pagos a maior em decorrência da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n. 2.445/88 e 2.448/88, o que legitima à recorrente a "opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor (...) pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito" (REsp 1114404/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/2/2010, DJe 1º/3/2010 - submetido ao rito dos recursos repetitivos). 3.A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração.

O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF.

Precedentes.

Agravo regimental improvido. (AGRESP 201401664286, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/03/2015).

Defiro, portanto, a compensação dos créditos, desde os cinco anos que antecederam a propositura da ação, com débitos vincendos referentes a tributos administrados pela RFB, de qualquer natureza.

No entanto, a teor do disposto no art. 170-A do CTN, tal compensação somente poderá ser levada a efeito após o trânsito em julgado desta sentença.

A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula n. 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei.

No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95), por já contemplar ambos.

Isto é o que prescrevem o STF (Tema 810 da Repercussão Geral) e o STJ (Tema 905 dos Recursos Repetitivos).

Por fim, quanto à pretensão de recomposição dos saldos credores de Pis/Cofins, tal medida deve ser analisada na via administrativa, à vista do regime de apuração praticado em cada ano-calendário, eis que pode ser livremente alterado pelo contribuinte todo ano.

Assim, observando as regras de cada regime e respectiva vigência do período alcançado por este MS, a recomposição pode ser pleiteada administrativamente e será naquela seara analisada.

DISPOSITIVO.

Diante do exposto, CONCEDO a segurança, extinguindo o processo com julgamento do mérito (nos termos do art. 487, inciso I do CPC), para declarar a inexigibilidade do IRPJ, da CSLL sobre as subvenções estaduais e distritais concedidas à Impetrante (qualquer que seja sua natureza, nos termos da fundamentação); bem como para autorizar a compensação dos valores pagos indevidamente pela requerente a esse título (desde os cinco anos antecedentes à propositura deste mandado de segurança) com débitos vincendos de qualquer natureza (sobre os quais deverá incidir correção e juros pela Taxa Selic, apenas, desde o pagamento indevido), que só poderá ser levada a efeito após o trânsito em julgado desta sentença.

Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

Sem custas, ante a isenção do réu.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º da Lei n. 12.016/2009).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquive-se.

Cuiabá, [data da assinatura digital]. [assinado digitalmente] CESAR AUGUSTO BEARSI Juiz Federal da 3ª Vara/MT