TRF1 - 1023892-03.2021.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 4ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1023892-03.2021.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: LEADS MEDICAL COMERCIO DE MATERIAIS HOSPITALARES LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: PEDRO MARCOS MACIEL - PR94917 POLO PASSIVO:DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (RFB) EM BRASÍLIA-DF e outros SENTENÇA Cuida-se de mandado de segurança impetrado por LEADS MEDICAL COMERCIO DE MATERIAIS contra ato imputado ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASÍLIA, no qual se objetiva a concessão da segurança para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Impetrante e a União que a obrigue a incluir o ICMS na base de cálculo das parcelas vincendas do PIS e da COFINS; b) autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título nos últimos cinco anos do ajuizamento do presente mandamus, com as parcelas vencidas e vincendas daquelas contribuições e outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a teor do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (e suas modificações posteriores).

O pedido de liminar foi deferido.

ID 558961385.

A Fazenda Nacional requereu seu ingresso no feito.

ID 577886366.

Informações da autoridade impetrada.

ID 608454362.

O MPF alegou ausência de interesse público primário.

ID 800988570. É o relatório.

DECIDO.

Nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/2009, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

No caso em análise, resta demonstrado o direito líquido e certo da impetrante, haja vista que a tese sustentada encontra amparo no julgamento do RE nº 240.785-2/MG pelo Plenário STF, em 08/10/2014, que proferiu acórdão com a seguinte ementa: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE.

Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.

O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, julgado em 08/10/2014, DJe 16/12/2014).

Portanto, o Recurso Extraordinário, decidido por maioria, definiu posicionamento do STF sobre a matéria, de modo favorável ao contribuinte, pois entendeu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.

A tese vencedora foi defendida no voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), com o seguinte teor: [...] A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadoria ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS.

O valor desta revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.

No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer, o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre o imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediato, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS.

O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento.

Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea 'b' do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

Cumpre ter presente a advertência do Ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: 'Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição' - RTJ 66/165.

Conforme salientado pela melhor doutrina, 'a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas'.

A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins.

Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: 'A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias'.

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão 'folha de salários', a inclusão de que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão 'faturamento' envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS [...]. (destaquei) Com efeito, o valor relativo ao ICMS, ainda que componha o preço final e esteja embutido no montante que ingressa na empresa em decorrência de vendas de mercadorias e serviços, é parcela a ser transferida ao ente tributário competente e não se confunde com receita.

O ingresso dos valores relativos ao aludido tributo ocorre de forma meramente transitória sem importar em acréscimo patrimonial, impossibilitando dizer que os contribuintes faturam os impostos em si.

Desse modo, como a apropriação efetiva do tributo ocorrerá em relação ao ente tributário competente (Estados e Municípios), somente em relação a este a arrecadação será considerada receita, sob pena de permitir que a tributação incida sob uma base superior às reais manifestações de capacidade econômica da empresa.

Ressalto que a autoridade impetrada reconheceu a procedência da impetração: 3.

Com vistas ao detalhamento da decisão proferida em sede de Embargos, foi elaborado o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, aprovado pelo Procurador Geral da Fazenda Nacional, mediante o Despacho PGFN nº246, de 24 de maio de 2021, publicado no DOU em 26/05/2021, cujo teor se transcreve aqui: “APROVO, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei n° 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo de posterior observância do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014, por ocasião da publicação do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que: a)conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da b)os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.

Por fim, nos termos do enunciado de súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Por sua vez, o caput do art. 74, da Lei nº 9.430/1996 dispõe que o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

Por outro lado, o art. 170-A do Código Tributário Nacional veda a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial.

Destaco, ainda, o recente entendimento adotado pelo STJ nos autos do REsp nº 1.770.495, “reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante”.

Pelo exposto, resolvo o mérito da presente demanda, com base no disposto no art. 487, I, do CPC, confirmo a decisão liminar e concedo a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a impetrante e a PFN que a obrigue a incluir o ICMS na base de cálculo das parcelas vincendas do PIS e da COFINS.

Autorizo a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título nos últimos cinco anos do ajuizamento do presente mandamus com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições de competência do Fisco, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, observado o disposto no art. 170-A do CTN e o entendimento adotado pelo STJ no REsp nº 1.770.495.

A compensação deve ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro das contas.

Custas iniciais recolhidas.

ID 541312488.

Sem honorários. (Enunciado de Súmula 215 do STF) Intimações realizadas eletronicamente.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal e, em seguida, remetam-se os autos ao TRF/1ª Região.

Sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado e intimem-se.

Nada requerido, arquivem-se com baixa.

Documento Assinado Eletronicamente