TRF1 - 1014998-31.2022.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "C" PROCESSO: 1014998-31.2022.4.01.3100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MAIA MELO ENGENHARIA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: ROMERO MORAES DE OLIVEIRA - PE21167 e CARLOS ALBERTO AQUINO OLIVEIRA - PE4147 POLO PASSIVO:Presidente da Comissão de Licitação do DNIT/AP e outros SENTENÇA – TIPO C I – RELATÓRIO MAIA MELO ENGENHARIA LTDA., impetrou MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL em face de ato que reputou abusivo e ilegal praticado pelo PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES – DNIT – SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO AMAPÁ, objetivando, em caráter liminar, “[…] suspender o processo licitatório do RDC Eletrônico nº 311/2022, evitando a contratação indevida do Consórcio SMSS, ou no mínimo a anulação do objeto do Certame, objetivando a preservação do interesse público […]”, sem prejuízo de sua final confirmação por sentença, com a anulação do ato coator que declarou aceita e habilitada a proposta do referido consórcio.

Esclarece a petição inicial que: “[…] Fazendo-se o cotejo entre a proposta de preço com o referido item do Edital, ou seja, 14.2.5.4, observa-se que o mesmo não reflete o Regime Fiscal do Consórcio SMSS, pelo fato de se constatar a adoção de BDI variável com a tributação referente ao REGIME DE LUCRO PRESUMIDO (PIS de 0,65% e COFINS de 3,00%), e que isso se deu para atingir com subterfúgio o desconto ofertado na Licitação.

Comprovando tal assertiva, tenha-se que ao participar de licitação recente, mais precisamente no RDC Eletrônico nº 171/2022 – DNIT/PA, onde uma das integrantes do Consórcio SMSS a Empresa STE – SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA S/A sagrou-se vencedora, em consórcio com a PROGAIA, declarando a sujeição ao Regime de Tributação de Incidência Não-Cumulativa de PIS e COFINS (Lucro Real), com tributos médios dos últimos doze meses –(jul/21 – jun/22) calculados pelos Demonstrativos de Apuração via SPED nos valores de: PIS – 1,4922% e COFINS – 6,8736%, conforme faz prova a sua proposta anexa.

Isso se confirma pela análise do balanço patrimonial apresentado pela STE, em cujo exemplar se anexa, em seus documentos de habilitação, onde consta o Regime de Não-Cumulativa, ou seja, em REGIME TRIBUTÁRIO DE LUCRO REAL.

A adoção do regime tributário pelo Lucro Real não é de livre escolha do contribuinte para alguns deles, posto ser uma imposição legal da Lei nº 12.814/2013, quando esta alterou o caput do seu art. 13º e o inciso I do art. 14º da Lei 9.715/98, que trata do Regime Tributário do Lucro Presumido. [...] Em análise quanto as demais integrantes do Consórcio SMSS, verifica-se que o balanço apresentado pela Empresa MODERA ENGENHARIA LTDA, que aqui se anexa, divulgou para os impostos correntes, dentre eles o PIS e a COFINS uma alíquota do Regime de Não-Cumulatividade, ou seja, Regime Tributário de Lucro Real.

Com isso o Consórcio SMSS deixou de apresentar os demonstrativos de apuração de impostos dos últimos 12 meses, bem como o cálculo das alíquotas reais em total descumprimento as exigências do item 14.2.5.4 do Edital.

A despeito disso, a Comissão de Licitação, através da presidência da Autoridade Impetrada, decidiu em aceitar e habilitar a Empresa STE – SERVIÇOS TÉCNICOS DE ENGENHARIA S/A, líder do Consórcio SMSS, conforme dá conta a Ata de Colocação anexa, onde se destaca os termos Aceita e Habilitada, in verbis: […] Ressalve-se ainda que o Consórcio SMSS cometeu outro equívoco inaceitável ao apresentar alguns salários com valores acima do previsto no Orçamento Referencial (P8025 – Auxiliar, P8026 – Auxiliar administrativo, P8028 – Auxiliar de topografia, P8098 – Laboratorista, P8112 – Motorista de caminhão, P8113 – Motorista de veículo leve, P8139 – Sondador e P8163 – Topógrafo).

Sobre a questão, cabe citar o RDCe n° 245/2021 – DNIT/RR onde, um dos motivos elencados pelo Presidente da Comissão para desclassificação das Propostas de Preços das empresas GEOSISTEMAS ENGENHARIA E PLANEJAMENTO LTDA e BECK DE SOUZA ENGENHARIA LTDA, foi a apresentação de valores unitários acima do previsto pela Administração, no que ensejou no julgamento proferido pelo Presidente da Comissão acerca do tema, in verbis:”.

Instruiu a petição inicial com a documentação tendente à comprovação do quanto alegado. É o que importa relatar.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO O Mandado de Segurança é remédio constitucional, com disciplina própria da Lei Federal n° 12016/2009.

No caso concreto, verifica-se a inadequação da via eleita, uma vez que é imprescindível a dilação probatória para o julgamento da questão, faltando uma das condições específicas da ação mandamental, qual seja, a demonstração inequívoca do alegado direito líquido e certo.

Nesse sentido é a jurisprudência: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA 1ª INSTÂNCIA.

INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DO PROCESSO.

CONCURSO PÚBLICO.

PERITO MÉDICO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

INAPTIDÃO EM EXAME ADMISSIONAL.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Apelação interposta contra sentença, na qual o magistrado julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso I, c/c art. 295 do CPC/1973, tendo em vista a inadequação da via eleita e a necessidade de dilação probatória.

No caso, o impetrante objetiva compelir a Administração a empossá-lo no cargo de Perito Médico da Previdência Social. 2.

A alegação de nulidade do processo pela ausência de intimação do Ministério Público Federal no primeiro grau não prospera, uma vez que houve a regular manifestação em segunda instância, suprindo, por conseguinte, a irregularidade processual e, além disso, não se provou a existência de efetivo prejuízo à parte. 3.

A prova pré-constituída representa condição essencial para a propositura de mandado de segurança que visa a proteção do direito líquido e certo violado ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública, não podendo fundamentar-se a pretensão jurídica em situação de fato controvertida. 4.

No caso, o impetrante busca invalidar laudo médico que o considerou inapto para o cargo, o qual foi produzido unilateralmente.

Assim, há controvérsia sobre matéria de fato que exija dilação probatória (prova pericial), incompatível com o rito especial do mandado de segurança. 5.

Ante a ausência de prova pré-constituída e a impossibilidade de dilação probatória em sede de ação mandamental, não merece reparos a sentença que extinguiu o processo, sem resolução do mérito. 6.

Apelação a que se nega provimento. (TRF1, AMS 0010628-87.2008.4.01.3400 / DF, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, QUINTA TURMA, e-DJF1 de 20/04/2017) PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INVIABILIDADE. 1.

O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. 2.

Para a comprovação do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido, o que não ocorreu na espécie. 3.

Deve ser mantido o acórdão recorrido, uma vez que o Mandado de Segurança está instruído deficientemente, pois questiona o indeferimento de impugnação administrativa a edital de concurso público, sem juntar à petição inicial o próprio edital do certame, as razões da impugnação feita e o inteiro teor da decisão da Comissão do concurso, somente tendo trazido a ementa da decisão publicada no Diário Oficial. 4.

Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS n. 46.575/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/12/2014, DJe de 2/2/2015.) No caso concreto, verifica-se que é necessária a análise de provas, com o devido contraditório, bem como possibilidade de produção de provas também pelo consórcio licitante do certame, o que é incompatível com o rito do presente.

Ainda, a empresa que sofreria os efeitos do eventual acolhimento dos pedidos deveria estar no polo passivo, também sendo viabilizado o contraditório.

Assim, o suposto ato coator não está devidamente demonstrado, de modo que, ante a inexistência de prova pré-constituída, fica interditada a via do mandado de segurança.

III – DISPOSITIVO Diante do exposto, considerando a inadequação da via eleita e a imprescindibilidade de dilação probatória para demonstração do alegado direito líquido e certo, a caracterizar ausência de pressuposto indispensável para a propositura da presente ação mandamental, INDEFIRO A INICIAL e JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro nos art. 485, I e VI do CPC/2015 c/c art. 1º e 10 da Lei n° 12.016/2009.

Custas remanescentes pela impetrante.

Sem honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei Federal nº 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquive-se.

Dê-se conhecimento do feito ao MPF, a fim de que adote as providências que entender pertinentes, tendo em vista se tratar de licitação.

Publique-se.

Intimem-se.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal