TRF1 - 1019966-21.2020.4.01.3700

Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 07 - DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA PROCESSO: 1019966-21.2020.4.01.3700 PROCESSO REFERÊNCIA: 1019966-21.2020.4.01.3700 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO POLO PASSIVO:JOSUE DE JESUS SOARES REPRESENTANTES POLO PASSIVO: MURILO ABREU LOBATO JUNIOR - MA3514-A DECISÃO Trata-se de recurso de apelação interposto pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Maranhão (SJMA), que, em sede de ação civil pública por ato de improbidade, rejeitou a petição inicial (art. 17, §6-B da Lei 8.429/92), extinguindo o feito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Na sentença recorrida, o magistrado a quo entendeu que para fins de enquadramento no art. 11, VI, da Lei n° 8.429/92, com redação introduzida pela Lei ° 14.230/2021, “não basta o descumprimento do dever de prestar contas; é indispensável que se comprove a intenção do agente de ocultar regularidades”.

Assim, aludindo ao entendimento do próprio Parquet quanto à inexistência de comportamento irregular passível de enquadramento nos novos incisos do art. 11 da Lei n°8.429/92, concluiu ser desarrazoado o prosseguimento da ação para condenação do réu com base no art. 12, III, da LIA.

O FNDE, na condição de assistente litisconsorcial, interpôs recurso de apelação, defendendo, em síntese, a irretroatividade da Lei n° 14.230/2021 e a prevalência do princípio do tempus regit actum.

Pediu, assim, o provimento do apelo “a fim de reformar a sentença de primeiro grau, para seja aplicado ao caso dos autos o direito material vigente ao tempo dos atos praticados”, com subsequente condenação da ré nos termos requeridos na inicial.

A parte Apelada apresentou contrarrazões ao recurso, refutando os fundamentos declinados pelo FNDE.

Remetidos os autos a esta, a PRR1 manifestou-se pelo conhecimento e provimento da apelação.

Vieram os autos conclusos.

Relatados, no que interessa, DECIDE-SE.

A matéria comporta o julgamento monocrático, conforme o disposto no art. 932, incisos IV, b, do Código de Processo Civil.

O Juízo de primeiro grau sentenciou a demanda nos seguintes termos (id n° 244560024): “...A condenação por ato de improbidade requer o enquadramento da conduta do agente em uma das hipóteses elencadas, de forma exemplificativa, nos arts. 9º a 11 da Lei nº 8.429/92, os quais penalizam o comportamento de quem, por ação ou omissão, viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importe enriquecimento ilícito (art. 9º); b) cause prejuízo ao erário (art. 10) e c) atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

No caso em espécie, ao atribuir ao Requerido a omissão no dever de prestar contas, o Ministério Público Federal capitulou a sua conduta no art. 11, VI, da LIA.

Devo, todavia, atentar que a Lei n. 14.230/2021, ao suprimir alguns tipos e impor novos requisitos ao enquadramento no artigo 11 da LIA, inovou favoravelmente ao infrator, a quem não se pode mais imputar conduta ímproba, senão quando satisfeitos os critérios exigidos pela nova legislação de regência.

As inovações instituídas pela nova lei haverão de ser aplicadas ao presente caso, ainda que este envolva conduta anterior a sua vigência, haja vista a necessária observância, a partir de então, dos princípios do direito administrativo sancionador no julgamento das ações de improbidade (Lei 8.429/92, art. 1º, §4º, incluído pela Lei 14.230/21), dentre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica.

De fato, embora subsista posição minoritária em sentido contrário, predomina na doutrina uma leitura ampla do art. 5º, XL, da Constituição Federal, para nele incluir, também, o direito administrativo sancionador, “expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrativo” [1].

Sobre a retroatividade da lei mais benéfica no direito administrativo, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o "processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador.

Por essa razão, (...) o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares" (AgInt no MS 64.486).

Do mesmo modo, a 1ª Turma da referida Corte assentou que "o tema insere-se no âmbito do Direito Administrativo sancionador e, segundo doutrina e jurisprudência, em razão de sua proximidade com o Direito Penal, a ele se estende a norma do artigo 5º, XVIII, da Constituição da República, qual seja, a retroatividade da lei mais benéfica" (REsp 1.353.267). (...) À luz desse entendimento, registro que, ao tempo do protocolo da petição inicial, os tipos do art. 11, VI, eram redigidos nos seguintes termos: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; Publicada a Lei n. 14.230/21, passamos a ter o seguinte regramento: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades ; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Conforme se extrai da redação do art. 11, VI, já não basta o descumprimento do dever de prestar contas; é indispensável que se comprove a intenção do agente de ocultar irregularidades.

Ciente da modificação e da retroatividade de sua incidência, o próprio Parquet Federal, Autor da demanda, reconheceu que inexiste, no caso em espécie, comportamento irregular passível de enquadramento nos novos incisos do art. 11 da Lei 8.429/92 (id 970130194).

Desse modo, mostra-se desarrazoado o prosseguimento da ação, com a intenção de ver o Requerido condenado nas penas do art. 12, III, da Lei 8.429/92.

Em consequência, impõe-se a improcedência liminar da demanda - hipótese autorizada pelo art. 17, §6º-B, da LIA -, à vista da ausência de justa causa para o recebimento da inicial. 3.

DISPOSITIVO Posto isso, REJEITO A PETIÇÃO INICIAL (art. 17, §6º-B da Lei 8.429/92), extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. (grifos postos).

Como visto, o Juízo de primeiro grau, aplicando a retroatividade benéfica das normas de direito material instituídas pela Lei n° 14.230/2021 na Lei n° 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), afastou a possibilidade de enquadramento da conduta ao tipo previsto no inciso VI do art. 11 da LIA (com nova redação), rejeitando a petição inicial da ação de improbidade administrativa. É contra esse entendimento que recai a insurgência recursal.

Como é cediço, a Lei n° 8.429/1992 (LIA) sofreu significativas modificações de natureza material e processual a partir das inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021.

O referido diploma, que entrou em vigor a partir de 26/10/2021, ao passo em que estabeleceu novas diretrizes no campo da persecução dos atos de improbidade praticados contra a Administração Pública, fixou critérios mais rígidos em matéria probatória, ampliando as garantias asseguradas ao agente, e estabelecendo, de forma expressa, que ao sistema de responsabilização por atos ímprobos aplicam-se os princípios constitucionais do “Direito Administrativo Sancionador”.

Eis o teor do dispositivo: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Nessa perspectiva, afigura-se absolutamente plausível a compreensão de que a nova legislação incide no caso concreto, seja em razão da índole processual de algumas de suas regras, seja por estabelecer um novo regime jurídico persecutório (norma de ordem pública), no qual é possível aplicar os princípios do direito administrativo sancionador, sub-ramo do Direito Administrativo, que expressa o poder punitivo do Estado perante o administrado.

Daí que as questões de natureza material introduzidas na LIA pela Lei n° 14.230/2021, particularmente nas hipóteses benéficas ao réu, têm aplicação imediata aos processos em curso, em relação aos quais ainda não houve trânsito em julgado.

Na prática, significa dizer que o julgamento de uma ação de improbidade administrativa que esteja em trâmite, necessariamente, levará em conta a superveniência da Lei n° 14.230/2021, permitindo a retroatividade da norma material benigna em favor do agente.

Ou seja, se as inovações legais recaírem sobre elementos constitutivos do tipo, seja para excluir a ilicitude de certas condutas, seja para abrandar a punição ou, ainda, para recrudescer as condições para o juízo condenatório, a partir de exigências adicionais para a configuração do ato ímprobo, todas essas nuances deverão ser consideradas para o escorreito julgamento da causa.

No ponto, cumpre atentar para o fato de que, no novo sistema persecutório, a responsabilização por ato de improbidade administrativa, em quaisquer das suas modalidades/categorias, não prescinde da comprovação do elemento subjetivo doloso (art. 1°, §§ 1° e 2°, art. 9°, 10 e 11 da LIA, com nova redação).

Para além disso, a partir das modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, os incisos do art. 11 da LIA deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo (numerus clausus).

Desse modo, apenas a prática das condutas expressamente tipificadas no rol do mencionado dispositivo será configurada como ato ímprobo por violação aos princípios da administração pública, sendo certo, ademais, que os incisos I, II, IX e X do art.11 da LIA foram expressamente revogados.

Nessa perspectiva, não há razões para dissentir do posicionamento externado na origem, que rejeitou a petição inicial com apoio no art. 17, §6°-B da Lei n° 8.429/92: “A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) De plano, concluiu o magistrado que, quanto a não prestação de contas, o enquadramento da conduta, para fins de responsabilização de acordo com o novo sistema persecutório, impõe: (i) a demonstração de que o agente dispunha de condições para realizar o procedimento; bem como (ii) a comprovação de que ele (o agente) tinha por escopo “ocultar irregularidades” (inciso VI do art. 11 da LIA), circunstâncias não verificadas no caso dos autos.

Essa foi a opção do legislador ordinário, que, validamente (cf. permissivo do art. 37, §4° da CF/88), tornou mais rígida a tipificação da conduta prevista no inciso VI do art. 11, exigindo efetiva demonstração do dolo específico.

No caso dos autos, cumpre assinalar, a solução adotada pelo Juízo originário convergiu com o posicionamento do Ministério Público Federal (autor da ação), que, chamado a se manifestar sobre as inovações legislativas, expressamente afastou a possibilidade de enquadramento da conduta imputada ao Apelado nos termos preconizados pela Lei n° 14.230/2021, senão confira-se: “Outrossim, o § 4º do art. 1º da Lei nº 8.429/1992, acrescentado pela Lei nº 14.230/2021, dispõe que "Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Nesse contexto, tratando-se de direito administrativo sancionador, impõe-se a aplicação retroativa da norma mais benéfica, conforme já decidiu o STJ.

In verbis: (...) No caso em análise, foi imputada ao requerido a conduta descrita no art. 11, inciso VI da Lei nº 8.429/1992, que, após as alterações, passou a ter a seguinte redação: (...) Depreende-se do dispositivo transcrito que a omissão na prestação de contas, para que seja considerada ato ímprobo, não basta que seja dolosa, exigindo-se que o requerido tenha condições de supri-la e não o faça com o objetivo de ocultar irregularidades.

Na situação em análise, não se depreende dos documentos que guarnecem os autos o especial fim de agir ("com vistas a ocultar irregularidades") exigido pela legislação, não restando caracterizado, portanto, o ato ímprobo de omissão na prestação de contas.

De igual modo, não se verifica o enquadramento da conduta em nenhuma outra hipótese atualmente contida na Lei nº 8.429/1992.

Nesse contexto, conclui-se que a conduta objeto da presente ação, analisada sob a perspectiva das alterações na legislação de regência, não se amolda a nenhuma das hipóteses atuais de atos de improbidade administrativa.

Ante o exposto, ausente pressuposto de desenvolvimento válido do processo, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer a extinção da ação de improbidade administrativa, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. (id n° 244560023 - grifos postos) Em verdade, a conclusão a que chegou o Juízo de primeira instância na hipótese dos autos guarda plena consonância com o pronunciamento da Corte Constitucional em torno da matéria. É que, em recente apreciação do Tema 1.199 (Recurso Extraordinário com Agravo nº 843989/PR), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (STF – ARE 843989 - Tribunal Pleno, julgamento em 18/08/2022) (grifos postos) Como visto, as questões controvertidas foram definitivamente firmadas pelo STF, de modo que as inovações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021 à Lei n° 8.429/92 devem ser aplicadas nos limites do referido julgamento. À luz dos balizamentos fixados pela Suprema Corte, afigura-se plenamente possível concluir que as novas disposições da LIA no que concerne à tipificação do ato de improbidade (normas de direito material mais benéficas) devem ser aplicadas às ações em curso, ou seja, nas quais ainda não se operou o trânsito em julgado.

Note-se, por oportuno, que o Ministro Alexandre de Morais, relator do Recurso Extraordinário com Agravo 843.989/PR (Tema 1199 da repercussão geral), ao externar o seu posicionamento acerca da irretroatividade da revogação da modalidade culposa do ato de improbidade em relação à eficácia da coisa julgada, teceu os seguintes esclarecimentos: (...) apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada.

Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada.

Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.

Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente. (grifos postos) Na hipótese dos autos, atentando-se aos princípios do direito administrativo sancionador, e considerando que as modificações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021 obstam o prosseguimento do feito em razão da impossibilidade de enquadramento da conduta na forma preconizada pela atual redação da Lei, não merece reparos a sentença que rejeitou a petição inicial com base no art. 17, §6°-B, da Lei n° 8.429/92, e julgou extinta ação com apoio no art. 487, I, do CPC.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, “b”, c/c o art. 1.011, I, do Código de Processo Civil, nega-se provimento à apelação do FNDE, mantendo-se, na íntegra, a sentença de primeiro grau.

Publique-se.

Intime-se.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.

WILSON ALVES DE SOUZA Desembargador(a) Federal Relator(a)