TRF1 - 1011402-28.2022.4.01.4300

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO TOCANTINS SEGUNDA VARA FEDERAL AUTOS Nº: 1011402-28.2022.4.01.4300 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) APELANTE: CONFEMIX COMERCIO DE EMBALAGENS E PRODUTOS PARA CONFEITARIAS LTDA APELADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PALMAS DESPACHO SITUAÇÃO DO PROCESSO 01.

O processo está com sentença transitada em julgado.

DELIBERAÇÃO JUDICIAL 02.

Não há pedidos pendentes de apreciação. 03.

As custas tem valor irrisório, não podendo ser inscrito na dívida ativa, por força do artigo 1º, I, da Portaria nº 75/2012-MF, razão pela qual deixo de adotar providências nesse particular. 04.

Não há constrições a serem baixadas. 05.

Os autos devem ser arquivados.

PROVIDÊNCIAS DE IMPULSO PROCESSUAL 06.

A Secretaria da Vara deverá adotar as seguintes providências: (a) veicular este despacho no Diário da Justiça para fim de publicidade de que trata o artigo 205, § 3º, do CPC; (b) arquivar estes autos. 07.

Palmas, 30 de março de 2024.

Juiz Federal Adelmar Aires Pimenta da Silva TITULAR DA SEGUNDA VARA FEDERAL ESTA VARA FEDERAL TEM O SELO OURO DE EXCELÊNCIA NO CUMPRIMENTO DAS METAS ESTRATÉGICAS EM 2021 E 2022

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO TOCANTINS SEGUNDA VARA FEDERAL AUTOS Nº:1011402-28.2022.4.01.4300 CLASSE:MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) APELANTE: CONFEMIX COMERCIO DE EMBALAGENS E PRODUTOS PARA CONFEITARIAS LTDA APELADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PALMAS DESPACHO SITUAÇÃO DO PROCESSO 01.

Está formado o título executivo judicial.

DELIBERAÇÃO JUDICIAL 02.

A previsão de execução de ofício viola o postulados da inércia da jurisdição e da imparcialidade imanentes ao devido processo legal.

A parte vencedora deverá ser intimada para, em 05 dias, promover o cumprimento da sentença com observância do seguinte: (a) OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA: promover o cumprimento da sentença, devendo apresentar demonstrativo discriminado e atualizado da dívida contendo os requisitos previstos nos artigos 524 e/ou 534 do CPC; (b) OBRIGAÇÃO FAZER - OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA OU INCERTA - PROVIMENTOS MANDAMENTAIS - PROVIMENTOS EXECUTIVOS LATO SENSU: manifestar sobre o cumprimento da obrigação e indicar as providências que pretende sejam adotadas no sentido de fazer cumprir o(s) comando(s) emergente(s) do título judicial; (c) OBRIGAÇÃO ILÍQUIDA: promover a liquidação da sentença.

PROVIDÊNCIAS DE IMPULSO PROCESSUAL 03.

A veiculação deste ato no Diário da Justiça é apenas para fim de publicidade de que trata o artigo 205, § 3º, do CPC.

As intimações das partes, fiscal da ordem jurídica, terceiros interessados e auxiliares eventuais serão processadas eletronicamente por meio do painel do PJE (artigo 5º da Lei 11.419/2006).

A publicação no Diário da Justiça somente gera efeito de intimação em relação à parte revel, partes sem advogados regularmente constituídos ou cujos patronos não estejam habilitados no PJE. 04.

Deverá ser observada a prerrogativa de prazo em dobro para os membros do Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia Pública e curador especial. 05.

A Secretaria da Vara Federal deverá adotar as seguintes providências: (a) veicular este ato no DJ apenas para fim de publicidade de que trata o artigo 205, § 3º, do CPC; (b) intimar as partes e terceiros interessados acerca do trânsito em julgado, devendo a parte vencedora, em 05 dias úteis, promover o cumprimento da sentença, sob pena de arquivamento; (c) aguardar o prazo para manifestação em contagem automática; (d) após o decurso do prazo, fazer conclusão dos autos. 06.

Palmas, 16 de março de 2024.

Juiz Federal Adelmar Aires Pimenta da Silva TITULAR DA SEGUNDA VARA FEDERAL ESTA VARA FEDERAL TEM SELOS DE EXCELÊNCIA NO CUMPRIMENTO DAS METAS ESTRATÉGICAS EM: 2021 E 2022: SELO OURO 2023: SELO DIAMENTE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO TOCANTINS SEGUNDA VARA FEDERAL AUTOS Nº: 1011402-28.2022.4.01.4300 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CONFEMIX COMERCIO DE EMBALAGENS E PRODUTOS PARA CONFEITARIAS LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PALMAS, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) CLASSIFICAÇÃO: SENTENÇA TIPO A SENTENÇA I.

RELATÓRIO 1.

CONFEMIX COMERCIO DE EMBALAGENS E PRODUTOS PARA CONFEITARIAS LTDA ajuizou o presente mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PALMAS/TO sustentando o seguinte: a) recolhe seus tributos sob o regime do lucro real e tem por atividade principal o comércio atacadista de embalagens, padaria e confeitaria, dentre outros; b) busca ordem para o afastamento dos valores referentes aos incentivos e benefícios fiscais de ICMS, denominados subvenções, concedidos pelo Estado do Tocantins, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2.

Juntou documentos, comprovante de recolhimento das custas processuais e formulou os pedidos abaixo: (a) concessão da medida liminar para suspender a exigibilidade do IRPJ e da CSLL incidentes sobre os incentivos e benefícios fiscais de ICMS concedidos pelo Estado do Tocantins, independente de sua nomenclatura, desvinculados dos requisitos contábeis previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/14; (b) quanto ao mérito, a confirmação da liminar concedida tornando-a definitiva para excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores referentes a incentivos e benefícios fiscais de ICMS, tanto em relação às prestações vencidas nos últimos 5 anos, quanto às prestações vincendas, em razão da inconstitucionalidade e ilegalidade destas, obstando a prática de qualquer ato da autoridade coatora tendente a exigir tais gravames, independente dos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/14; (c) declaração do direito de restituição na forma de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. 3.

A inicial emenda a contento, sendo recebida, exceto quando ao pedido de restituição de tributo indevido, e o valor da causa corrigido para R$ 0,01.

A liminar foi indeferida por ausência do perigo da demora (id nº 1462590364). 4.

A autoridade coatora prestou informações alegando o que se segue (id nº 1482160367): (a) impossibilidade de utilização do mandado de segurança em substituição à ação de cobrança com vistas à restituição de indébito tributário; (b) possibilidade de exclusão apenas das subvenções para investimento, sendo que no caso se trata de subvenção para custeio ou operação; (c) trata-se de receita, uma vez que representa ganho real na medida em que a empresa se credita do incentivo para quitar débitos de ICMS; (d) necessidade de expressa previsão legal para isenção e exclusão de crédito tributário; (e) necessidade de observância aos requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014; (f) não se trata de indevida interferência da União nas políticas fiscais dos Estados; (g) impossibilidade de restituição pela via administrativa e de efetuar compensação antes do trânsito em julgado. 5.

A UNIÃO manifestou interesse em integrar a lide (id nº 1478962851). 6.

Os autos foram conclusos em 1/3/2023. 7. É o relatório.

II.

FUNDAMENTAÇÃO QUESTÕES PROCESSUAIS 8.

A autoridade coatora alegou a impossibilidade de utilização do mandado de segurança em substituição à ação de cobrança com vistas à restituição de indébito tributário.

Contudo, verifica-se que essa questão já foi resolvida com a decisão ID 1450973867, que recebeu a petição inicial, exceto quanto à pretensão de restituição de tributo indevido, que ficou indeferida nos termos do art. 330, III, do CPC. 9.

Estão presentes os pressupostos de admissibilidade do exame do mérito.

PREJUDICIAIS DE MÉRITO 10.

Não se verificou a ocorrência de decadência ou prescrição EXAME DO MÉRITO 11.

Pretende a impetrante ver reconhecido o direito de não ser compelida a incluir os valores decorrentes das subvenções de ICMS, concedidas pelo Estado do Tocantins, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da classificação da subvenção ou de qualquer outro requisito. 12.

De início, vale anotar que a jurisprudência indicada pela requerente (EREsp 1.517.492/PR) não deve ser aplicada em relação aos benefícios fiscais concedidos pelo Estado do Tocantins via subvenções econômicas de ICMS, como a redução da base de cálculo ou a isenção, já que o caso tratado nestes autos difere da hipótese dos benefícios fiscais concedidos através de créditos presumidos de ICMS. 13.

Verifica-se que o próprio STJ esclareceu a distinção dos temas: (a) benefícios fiscais a título de isenção e redução da base de cálculo de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL; (b) benefício de crédito presumido de ICMS, tratado no EREsp 1.517.492/PR.

Confira-se: TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (A TÍTULO DE ISENÇÃO E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE ICMS) DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

LUCRO REAL.

INAPLICABILIDADE DOS ERESP.

N. 1.517.492/PR QUE SE REFEREM ESPECIFICAMENTE AO BENEFÍCIO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

ACÓRDÃO EM LINHA COM A RATIO DECIDENDI DE PRESERVAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO.

POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL ATRAVÉS DA CLASSIFICAÇÃO DA ISENÇÃO DE ICMS COMO SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO.

APLICAÇÃO DO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014. 1.

No julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, a, da CF/88), tornando-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. 2.

Já o caso concreto é completamente diferente do precedente mencionado.

Aqui a CONTRIBUINTE pleiteia excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL valores que jamais ali estiveram, pois nunca foram contabilizados como receita sua (diferentemente dos créditos presumidos de ICMS), já que são isenções e reduções de base de cálculo do ICMS por si devido em suas saídas.

Pela lógica que sustenta, todas as vezes que uma isenção ou redução da base de cálculo de ICMS for concedida pelo Estado, automaticamente a União seria obrigada a reduzir o IRPJ e a CSLL da empresa em verdadeira isenção heterônoma vedada pela Constituição Federal de 1988 e invertendo a lógica do precedente desta Casa julgado nos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018), onde se prestigiou a proteção do Pacto Federativo, ou seja, o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos. 3.

Desta forma, o pedido constitui desdobramento desarrazoado da tese vencedora por ocasião do julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR, por violar sua ratio decidendi que é a proteção do Pacto Federativo. 4.

No entanto, nada impede que o pedido seja acolhido em menor extensão a fim de proporcionar a aplicação do art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017, que classificou tais isenções de ICMS concedidas por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas em desacordo com o disposto na alínea g do inciso XII do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal, como subvenções para investimento, as quais podem ser extraídas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nas condições previstas no art. 30, da Lei n. 12.973/2014. 5.

Em suma, ao crédito presumido de ICMS se aplica o disposto nos EREsp. n. 1.517.492/PR.

Já aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014. 6.

Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1968755 PR 2021/0342640-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 05/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2022) 14.

No mesmo sentido, colaciono os precedentes do TRF da 4ª Região, que esclarece que o entendimento do STJ, sintetizado no EREsp 1.517.492/PR, no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL não pode ser generalizado de forma a abarcar todos os benefícios fiscais de ICMS: TRIBUTÁRIO.

BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL.

EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS.

CRÉDITO PRESUMIDO.

REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.

ISENÇÃO. 1.

Na apuração pelo lucro real, o contribuinte tem o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL, independentemente do cumprimento dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, uma vez que não configuram acréscimo patrimonial da empresa, não se equiparando a lucro ou renda.

Precedentes do STJ e desta Corte. 2.

Não se excluem das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL benefícios fiscais de isenção/redução da base de cálculo do ICMS. 3.

O entendimento do STJ, sintetizado no EREsp 1.517.492/PR, no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL não pode ser generalizado de forma a abarcar todos os benefícios fiscais de ICMS. (TRF-4 - APL: 50027824920204047111 RS 5002782-49.2020.4.04.7111, Relator: FRANCISCO DONIZETE GOMES, Data de Julgamento: 28/04/2021, PRIMEIRA TURMA) DIREITO TRIBUTÁRIO.

IRPJ E CSL.

BASE DE CÁLCULO.

LUCRO REAL.

BENEFÍCIOS DE ICMS. 1.

O STJ entendeu que a inclusão dos créditos presumidos na apuração do lucro real das empresas violaria o pacto federativo (STJ, 1ª Seção, RESP 1517492/PR, nov/17). 2.

Esse precedente não se aplica a outros benefícios de ICMS, como isenções, reduções de base de cálculo e diferimentos.

A eficácia desses benefícios não resta afetada pela tributação do lucro. 3.

Deve-se obedecer o regramento imposto pela LC 160/17 que, a partir de então, submete os benefícios de ICMS ao regime das subvenções para investimento. (TRF-4 - APL: 50097606920204047005 PR 5009760-69.2020.4.04.7005, Relator: LEANDRO PAULSEN, Data de Julgamento: 10/11/2021, PRIMEIRA TURMA. 15.

Nesse contexto, verifica-se que o entendimento firmado pelo STJ sobre os créditos presumidos de ICMS não deve ser estendido a outros benefícios distintos, como isenção/redução da base de cálculo do ICMS. 16.

Ademais, não vislumbro qualquer violação do Pacto Federativo ou da imunidade recíproca na incidência dos benefícios fiscais de isenção/redução da base de cálculo do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, notadamente porque tais benefícios fiscais são distintos do crédito presumido, e possuem eficácia automática, sem ser afetada pela tributação do lucro (TRF-4 - APL: 50097606920204047005 PR 5009760-69.2020.4.04.7005, Relator: LEANDRO PAULSEN, Data de Julgamento: 10/11/2021, PRIMEIRA TURMA). 17.

Por fim, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade na prática de inclusão dos benefícios fiscais de isenção/redução da base de cálculo do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sobretudo porque há evidente razoabilidade nos requisitos elencados no art. 30 da Lei 12.973/14, a fim de limitar a não computação na determinação do lucro real na hipótese em que tais benefícios fiscais se enquadrarem no conceito legal de subvenções para investimento, de modo a prestigiar a promoção do desenvolvimento advindo do incentivo fiscal. 18.

Assim, não se afigura relevante a fundamentação quanto ao pedido de não inclusão dos valores decorrentes de isenção/redução da base de cálculo do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da classificação da subvenção ou de qualquer outro requisito, pois, para tanto, é necessário que seja demonstrado o atendimento dos requisitos elencados na legislação pertinente (art. 30 da Lei 12.973/14), a qual já prevê a hipótese de não computação na determinação do lucro real quando os benefícios fiscais se enquadrarem no conceito legal de subvenções para investimento. 19.

A citada legislação estipulou que os incentivos fiscais serão considerados subvenções para investimento, desde que cumpridas as condições previstas no artigo 30 da Lei n.º 12.973/2014, vedando apenas a exigência de outros requisitos que não estejam previstos no referido artigo, conforme se extrai do texto da Lei n.º 12.973/2014: Art. 30.

As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência) I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social. § 1º Na hipótese do inciso I do caput , a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput , inclusive nas hipóteses de: I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput , esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) 20.

Sendo assim, a simples concessão de benefício fiscal por normativas estaduais, que tratam da hipótese de redução da base de cálculo ou isenção do ICMS, não é suficiente para garantir a não computação de tais benefícios na determinação do lucro real, porquanto a própria legislação citada é clara ao exigir o atendimento das condições previstas na própria lei (art. 30 da Lei 12.973/14), para que, então, sejam consideradas subvenções para investimento. 21.

De outro lado, no que se refere à exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a questão foi recentemente pacificada, no âmbito da 1ª Seção do STJ, em sede de julgamento de Embargos de Divergência assim ementado: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I -Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII -A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.Axiologia daratio decidendique afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018) 22.

Destarte, conforme assentando naquela Corte Superior, o crédito presumido do ICMS não pode compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL porquanto não configura renda ou lucro, sob pena, inclusive, de esvaziamento da política fiscal dos entes federados, sem fazer qualquer distinção acerca do tipo ou nomenclatura do crédito presumido, se subvenção para investimento ou para custeio. 23.

Observa-se, ainda, que o STJ também já se manifestou no sentido de que “a superveniência da Lei Complementar 160/2017 - cujo art. 9º acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para investimento -não tem o condão de alterar a conclusão, consagrada no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR(...), no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo” (AIEARESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 623967 2014.03.11829-3, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:19/06/2019 ..DTPB:.). 24.

Nesse mesmo sentido vem decidindo o Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF1: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL.

INVIABILIDADE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

TAXA SELIC. (1). 1.

O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B do CPC/1973, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005, como no caso. 2.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 3.

Desinfluente para a solução da lide a análise da amplitude do termo 'faturamento'.

Se o ICMS não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, indevida é sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS, seja no regime da cumulatividade/não-cumulatividade instituído pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, seja na sistemática dada pela Lei 12.973/14. 4.

A legitimidade da inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL foi objeto de acirrados embates jurídicos, notadamente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que firmou orientação acerca da inviabilidade da inclusão do crédito presumido do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, porquanto "entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou."Precedente: (ERESP 201500416737, OG FERNANDES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:01/02/2018 ..DTPB:.) 5.

Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores.

Precedente (REsp nº 1.137738/SP - Rel.

Min.

Luiz Fux - STJ - Primeira Seção - Unânime - DJe 1º/02/2010).

Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN. 6.

A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7.

Apelação e remessa oficial não providas. (AC 0000865-71.2008.4.01.3300, DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 29/03/2019 PAG.) 25.

Dessa forma, reputo provável o direito da impetrante apenas no que se refere aos créditos presumidos de ICMS.

DA COMPENSAÇÃO 26.

Reconhecidas como indevidas as exações acima, a parte impetrante tem o direito de compensar os tributos recolhidos indevidamente.

A compreensão jurisprudencial corrente é no sentido da adequação do mandado de segurança para obter declaração do direito à compensação (STJ, súmula 213).

Ressalvo compreensão pessoal acerca da impossibilidade de ser reconhecido, apenas em tese, o direito à compensação, uma vez que a parte não demonstrou o efetivo recolhimento do tributo indevido. 27.

O direito à compensação deverá ser exercido administrativamente, mediante apresentação ao fisco de todos os dados necessários à quantificação do montante dos tributos recolhidos indevidamente. 28.

Tratando-se de contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, fica afastada a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96, podendo a compensação tributária se dar somente com tributos de mesma espécie e destinação constitucional (art. 89 da Lei n.º 8.212/91, com a redação da Lei nº 11.941/2009, combinado com o art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007).

Devem, portanto, ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º). 29.

Caberá à Receita Federal fiscalizar a existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão do montante a compensar e a conformidade do procedimento adotado com os termos da legislação pertinente.

Em caso de resistência do fisco, o contribuinte deverá ajuizar ação de conhecimento pelo rito ordinário para provar e quantificar, mediante perícia contábil, os valores recolhidos indevidamente e que deverão ser compensados.

Não haverá fase de cumprimento de sentença no tocante ao presente capítulo.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA 30.

O valor a ser compensado deve ser corrigido pela taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC, artigo 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95).

Descabe a fixação de juros moratórios porquanto a Lei nº 9.250/95, ao introduzir inovação em relação ao disposto no artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, já os contempla na taxa mista da SELIC, sob pena de dupla aplicação pelo mesmo fundamento. ÔNUS SUCUMBENCIAIS 31.

A União é isenta de custas.

Deverá ressarcir as custas antecipadas pela impetrante. 32.

Não são devidos honorários advocatícios na presente via (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

REEXAME NECESSÁRIO 33.

Esta sentença está sujeita a remessa necessária (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009).

EFEITOS PATRIMONIAIS 34.

A sentença concessiva de segurança não gera efeitos patrimoniais em relação a período pretérito à impetração (STF, Súmulas 269 e 271).

III.

DISPOSITIVO 35.

Ante o exposto, resolvo o mérito (NCPC, art. 487, I) das questões submetidas da seguinte forma: (a) acolho parcialmente o pedido da parte impetrante para: (a1) conceder a segurança apenas para declarar o direito da impetrante de não incluir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL o crédito presumido de ICMS, a partir da data da impetração; (a2) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, atualizados pela taxa SELIC e observada a norma do art. 170-A do CTN, direito que deverá ser exercitado na seara administrativa, sem fase de cumprimento de sentença; (b) condenar a UNIÃO ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela impetrante; PROVIDÊNCIAS DE IMPULSO PROCESSUAL 36.

A veiculação deste ato no Diário da Justiça é apenas para fim de publicidade de que trata o artigo 205, § 3º, do CPC.

As intimações das partes, fiscal da ordem jurídica, terceiros interessados e auxiliares eventuais serão processadas eletronicamente por meio do painel do PJE (artigo 5º da Lei 11.419/2006).

A publicação no Diário da Justiça somente gera efeito de intimação em relação à parte revel, partes sem advogados regularmente constituídos ou cujos patronos não estejam habilitados no PJE. 37.

Deverá ser observada a prerrogativa de prazo em dobro para o Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia Pública e curador especial. 38.

A Secretaria da Vara Federal deverá adotar as seguintes providências: (a) arquivar cópia desta sentença em local apropriado; (b) intimar acerca desta sentença as partes e demais participantes da relação processual; (c) aguardar o prazo para recurso. 39.

Palmas/TO, 9 de março de 2023.

Juiz Federal Adelmar Aires Pimenta da Silva TITULAR DA SEGUNDA VARA FEDERAL ESTA VARA FEDERAL TEM O SELO OURO DE EXCELÊNCIA NO CUMPRIMENTO DAS METAS ESTRATÉGICAS EM 2021

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO TOCANTINS SEGUNDA VARA FEDERAL AUTOS Nº:1011402-28.2022.4.01.4300 CLASSE:MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CONFEMIX COMERCIO DE EMBALAGENS E PRODUTOS PARA CONFEITARIAS LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PALMAS, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DECISÃO INTERLOCUTÓRIA RELATÓRIO 01.

O relatório é prescindível.

FUNDAMENTAÇÃO RECEBIMENTO INICIAL 02.

Delibero o seguinte sobre a petição inicial: VALOR DA CAUSA: O valor atribuído à causa é fictício, uma vez que não guarda correlação com o conteúdo econômico do litígio que, no caso em exame, é inestimável.

Considerando que a demanda não tem valor econômico aferível e que o Código de Processo Civil exige que toda causa tenha um valor (artigo 291), determino a correção do valor para a menor fração da unidade monetária vigente no país (R$ 0,01; Lei 9.069/95, artigo 1º, § 2º).

MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE COBRANÇA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

A pretensão de restituição de tributo indevida configura utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança.

O mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo de ação de cobrança (STF, súmula 269).

A inadequação da via eleita configura falta de interesse de agir que autoriza a rejeição da petição inicial (CPC, artigo 330, III). 03.

A petição inicial preenche os requisitos do artigo 319 do CPC, merecendo ter curso pelo rito da lei nº 12.016/2009.

MEDIDA URGENTE 04.

A concessão liminar da segurança exige a demonstração cumulativa do relevante fundamento da impetração e do perigo da demora (Lei do Mandado de Segurança, art. 7º, III). 05.

A imanente solvência da UNIÃO é fato suficiente para afastar o perigo de ineficácia do provimento final porque a parte impetrante tem meios eficazes para obter a restituição ou compensação do tributo que alega ser indevido. 06.

O perigo da demora da demora que autoriza a concessão de medida urgente não pode ser meramente hipotético, devendo ser racional e concretamente demonstrado.

A parte demandante não fez prova de risco iminente de perda do objeto, de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação.

A exação combatida vem de longa data.

A parte demandante tem suportado o pagamento do tributo ao longo do tempo, o que reforça a inexistência de perigo da demora.

A ausência de demonstração do perigo da demora impede a antecipação da tutela de mérito (STJ, REsp 162780-SP).

O artigo 300 do Código de Processo Civil exige a presença cumulativa da probabilidade do alegado direito e do perigo da demora para que seja concedida tutela de urgência. 07.

Ademais, neste juízo os mandados de segurança costumam ser sentenciados em menos de 60 dias, o que também afasta o risco de ineficácia do provimento final. 08.

Sem a presença do perigo da demora não é possível a concessão liminar da segurança (STJ, REsp 162780-SP).

CONCLUSÃO 09.

Ante o exposto, decido: (a) receber a petição inicial, exceto quanto à pretensão de restituição de tributo indevido, que fica indeferida nos termos do artigo 330, III, do CPC; (b) indeferir o pedido de concessão liminar da segurança; (c) alterar o valor da causa para R$ 0,01.

PROVIDÊNCIAS DE IMPULSO PROCESSUAL 10.

A Secretaria deverá adotar as seguintes providências: (a) notificar a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 dias; (b) inserir cláusula de urgência no mandado de notificação; (c) dar ciência ao órgão de representação judicial da entidade vinculada à autoridade coatora (PFN-TO); (d) intimar a parte impetrante desta decisão; (e) intimar o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para dizer se tem interesse em manifestar no presente processo.

Em caso afirmativo, será formalizada a intimação no momento oportuno; (f) após o cumprimento dos itens anteriores, fazer conclusão para controle do prazo de cumprimento do mandado de notificação. 11.

Palmas, 23 de janeiro de 2023.

Juiz Federal Adelmar Aires Pimenta da Silva TITULAR DA SEGUNDA VARA FEDERAL